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上诉人(原审原告、反诉被告)上海合建建筑市政工程公司，住所地上海市沪太路5588号。
法定代表人须文标。总经理。
委托代理人吴章远，男，无业(原系该公司项目经理)，暂住上海市宝山区泰和西路3493弄62号501室。
委托代理人赖宗尧，上海市诚和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海宝发房地产开发有限公司，住所地上海市宝山区淞宝路96号。
法定代表人黄嘉?，总经理。
委托代理人叶远、董复祥，上海市银星律师事务所律师。
上诉人上海合建建筑市政工程公司(以下简称“合建公司”)因建设工程合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2000)宝民初字第4390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合建公司的委托代理人吴章远、赖宗尧，被上诉人上海宝发房地产开发有限公司(以下简称“宝发公司”)的委托代理人叶远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
(一)1995年6月18日，双方签订了一份“共富新村商品房建筑工程专用合同”，合同主要内容，合建公司以包工包料方式承建“共富新村”701＃、801＃幢，约3,000平方米，结算建筑面积以工程设计图纸为依据，结合实地丈量为准；每平方米造价为580元，工程总造价为174万元，以实际丈量建筑面积为准；图纸以外增减工程按实际发生，双方签证结算；工期从1995年7月18日至1996年4月20日。1996年1月5日，双方签订了一份“共富新村商品房专用合同”，合建公司以包工包料方式承建共富新村831＃幢约3150平方米，每平方米造价为550元，工程总造价为170万元，以实际丈量建筑面积为准；工期从1996年1月5日至1996年11月5日。
上述二份合同中均约定，如提前一天交付使用，宝发公司奖励合建公司1,000元，每推迟一天交付，罚合建公司5,000元，工程竣工验收后，合建公司必须向宝发公司提供一份符合上海市有关规定的完整竣工验收资料、以保证宝发公司向开发一部正常移交，否则，罚合建公司工程造价的3%工程款。
(二)系争工程的建设，经上海市宝山区规划土地管理局批准。701＃、801＃幢于1996年6月5日竣工，1996年8月3日经上海市宝山区建设工程质量监督站验收合格。83l＃幢于1996年12月11日竣工，1996年12月24日经上海市宝山区建设工程质量监督站验收合格。1997年1月7日，宝发公司代表周尚滨、合建公司项目承包负责人吴章远对工程进行结算，801＃、701＃、831＃结算总价为3,967,661元，807＃工程垫资款36万元等含在该总价中。宝发公司已支付工程款3,886,610元。
(三)合建公司为追索宝发公司拖欠的工程款，于1998年11月向法院起诉，要求宝发公司支付欠款，法院审理期间双方于1998年12月6日达成协议：就70l、801、831三幢房屋，因周尚滨结算产生遗留问题作一次性了断，共支付现金15万元，于1998年12月8日支付8万元，1999年1月1日支付3万元，1999年2月1日支付4万元，合建公司于1998年12月至法院撤回诉讼。钱款全部付清后，合建公司就此事不再作追究，如宝发公司不按时付款，合建公司有权重新上诉法院。合建公司将全部原始材料交给宝发公司，并协助宝发公司共同追究周尚滨。协议签订后，宝发公司又支付了工程款11万元，宝发公司未能按该协议付清余款4万元。现合建公司按协议重新起诉，要求宝发公司偿还工程款352,687.30元，审理中，又变更为352,696.30元。
原审中，宝发公司诉辩称，签订合同是事实，对合同约定的造价及已支付的工程款均不表示异议。1997年1月7日，宝发公司代表周尚滨与合建公司工地负责人签订了全部项目的结算协议，该结算清单是真实有效的，总价已经包括全部价款，不存在其他增项及款项，宝发公司根据结算清单已多支付工程款28,949元，故不同意合建公司的诉讼请求并反诉要求合建公司返还差额工程款28,949元。按合同约定，合建公司每迟延一天交付应支付5,000元违约金，合建公司迟延履约154天，故反诉要求合建公司支付迟延履约金77万元；及按合同约定合建公司未交付原始工程资料、按工程造价3%计算，反诉要求合建公司支付违约金103,200元。
针对宝发公司的反诉诉讼请求，合建公司辩称，因宝发公司的反诉已超过诉讼时效，实际迟延的责任在于宝发公司。其要求支付不交工程资料的违约金是无依据的，原始资料都被宝发公司项目负责人周尚滨拿去了，且反诉请求已超过本诉的范围，不同意宝发公司的反诉请求。
审理中，宝发公司在庭审中陈述公章及材料均被其代表周尚滨卷走。宝发公司未向原审提供在反诉前已向合建公司主张迟延履约金等相关方面的证据。同时合建公司认为1997年1月7日的工程结算系在被迫无奈的情况下所签订，认为807＃幢的36万元和增项不应包括在决算中，但未向原审法院提供相关证据予以证明。
以上事实，有“共富新村商品房建筑工程专用合同”二份、建设工程规划许可证、建筑工程项目表、设计图纸会议纪要、工程核验单、单位工程质量综合评定表、1997年1月7日的工程结算清单、1998年12月6日的协议书、资质证书及双方当事人的陈述等证据佐证，可予认定。
原审认为：宝发公司与合建公司签订的建设工程合同及双方代表就建设工程款订立的二份结算协议，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、法规的规定，应认定为合法有效。双方当事人均应按建设工程合同、结算协议行使权利、履行义务。1998年12月6日，双方达成和解协议，系双方对原1997年1月7日的结算协议中所遗留问题的再结算。双方对原协议中的遗留问题已进行了结算，宝发公司已按此协议支付了大部分工程款，现合建公司以宝发公司不按时付款为由，要求重新结算，但诉讼中合建公司未能就其主张提供充分证据证明工程还存在其他的遗留问题需进行结算，故可按双方于1998年12月6日签订的结算协议所确定的数额给付。宝发公司应支付合建公司尚欠的工程款40,000元。
任何一方违约都应承担违约责任，但权利被侵害的一方应在诉讼时效期间内行使请求权。《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，超过二年人民法院不予保护。宝发公司未能提供证据证明在诉讼时效期间内向合建公司主张权利，宝发公司于2001年3月才向法院请求保护，显然超过了二年诉讼时效。关于未交工程资料违约金的问题，宝发公司在庭审中也承认材料被周尚滨卷走，现再主张未交工程资料的违约金，无事实依据，故不予支持。至于返还工程款，因宝发公司尚来付清余款，故宝发公司的该项请求，不予支持。据此判决如下：一、宝发公司于本判决生效之日起十日内支付合建公司工程款人民币40,000元。二、宝发公司的反诉请求，不予支持。
原审判决后，合建公司不服上诉，请求撤销原判第一项，依法改判宝发公司偿还拖欠的工程款352,696.30元。理由是：1、1997年1月7日的“工程结算清单”是失效的，一审认定为合法有效是错误的，该结算清单违反了建筑工程结算规定，与事实不符、违反当事人意志的，是为《协议书》所替代的文件；2、807＃工程垫资款36万元、增项工程款358,172元二项共718,172元，合建公司在一审时已提供了充分的证据，证实自己的主张。
本院审理中，宝发公司辩称，双方签名认可的工程结算单的内容与效力不能否认。1998年12月6日签订的协议是双方真实意思表示，宝发公司已经支付了大部分款项，合建公司没有履行该协议第7条的约定，宝发公司才停止支付余款的进程。
本院经审理查明，除合建公司对“36万元垫资款及增项包括在决算中”这一节事实存有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，双方当事人已就工程结算问题达成一致，并于1997年1月7日签订了“工程结算清单”，在该结算清单中，双方认可36万元垫资款包含在结算总价内，合建公司提出其经办人员因遭受宝发公司经办人员胁迫而签订结算单，但没有证据证明，故本院不能采信，双方应按此清单进行结算。后双方在诉讼中，重新达成一致意见签订了“协议书”，愿意以15万元一次性了断，双方均应遵此履行，合建公司可以就余款向宝发公司主张权利，尽管双方在该协议中约定如宝发公司未按约还款，合建公司可以重新起诉，但其一，该条款约定不明，“重新起诉”是保留了合建公司可再次提起诉讼的诉权，还是双方可以重新结算，其二，合建公司在一审审理中没有提出证据证明尚有未尽事宜(如增项等)，故在双方争议较大的情况下，双方仍应按照协议书约定的数额结算款项。另外，关于宝发公司一审反诉的内容，本院赞同一审的观点。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币23,998元，由上诉人合建公司负担。
本判决系终审判决。
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