上海亚克西电气有限公司与上海合建建筑市政工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）沪02民终6028号

上诉人(原审原告、反诉被告)：上海亚克西电气有限公司，住所地上海市。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海市恒业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海市恒业律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海合建建筑市政工程公司，住所地上海市。

法定代表人：须中华，经理。

委托诉讼代理人：***。

委托诉讼代理人：**，上海宝淳律师事务所律师。

上诉人上海亚克西电气有限公司(以下简称“亚克西公司”)因与被上诉人上海合建建筑市政工程公司(以下简称“合建公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亚克西公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：应以上海市宝安公路XXX号扩建厂房工程(以下简称“系争工程”)的《建设工程骏工验收报告》载明的骏工验收合格日期2010年7月15日为实际骏工日期。上诉人提供的《开工通知》明确系争工程的开工日期为2009年3月15日，而上诉人于同年3月25日取得《建筑工程施工许可证》并未对正常开工造成影响，一审认定被上诉人可以延期一个月骏工是错误的。系争工程的工程款未付清是被上诉人未进行过决算、未开具发票等过错造成的，上诉人不应承担利息。工程款支付的条件未成就，《施工合同》中明确约定***为5%，后续签订的《补充协议》中的补充条款效力不及于该条款，故5%***应于保修期届满后支付被上诉人。屋顶钢结构的费用应予以扣减。开窗器人民币(以下币种均为人民币)140,000元应予以扣减。

合建公司辩称，不同意亚克西公司的上诉请求，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。全部工程要求骏工验收时间为《建设工程骏工报告》中落款日期2009年12月30日。屋顶钢结构不是《施工合同》范围，不应予以扣减。开窗器140,000元不应予以扣减。

亚克西公司向一审法院起诉请求：要求合建公司支付系争工程逾期违约金1,828,650元。

合建公司向一审法院反诉请求：亚克西公司支付系争工程工程款3,517,631元及利息(按同期银行贷款利率，自2015年1月1日算至判决生效之日)。

一审法院认定事实：2008年12月31日，亚克西公司与合建公司签订《上海市建设工程施工合同》，约定亚克西公司将系争工程总包给合建公司；合同价7,300,000元，为固定总价；工期210天。合同第36.2条约定逾期竣工违约金为合同价日千分之三。2009年1月5日，双方签订《补充协议》，约定变更工程款支付方式，最后一笔付款为2014年第四季度支付5%。2009年2月2日，亚克西公司向合建公司发《开工通知》，开工日期定于2009年3月15日。2009年3月25日，亚克西公司取得系争工程的施工许可证。2011年3月2日，亚克西公司取得系争工程的竣工验收备案证书。

一审法院审理中，合建公司向法院提供调取自上海市宝山区城市建设档案馆的系争工程2号厂房《建设工程竣工报告》，因2号、3号厂房同步施工，证明竣工时间为2009年12月底；还提供系争工程《建设工程竣工验收报告》，载明竣工验收日期为2010年7月15日。亚克西公司对上述证据的真实性没有异议，但认为竣工日期应以备案日期为准。

一审法院根据当事人的申请，委托上海市建设工程监理咨询有限公司对系争工程增加、变更、减少的工程量进行审价。鉴定意见为，确定部分工程造价198,121元，其中增加工程计647,498元，减少工程计449,377元。不确定部分工程造价：1、细石砼垫层，亚克西公司主张扣减18,587元；2、底层落地窗，亚克西公司主张扣减31,560元；3、底层楼梯间两侧门，亚克西公司主张扣减10,282元；4、屋顶楼梯间外门，亚克西公司主张扣减4,284元；5、室外台阶，合建公司主张增加19,551元；6、室外部分工程(包含门卫室、室外道路、室外排水管、窨井、化粪池)，合建公司主张增加473,955元；7、屋顶钢结构，亚克西公司主张扣减507,168元。系争工程正常施工增加工期约在15至20天。

合建公司表示，确定部分，对铝合金门窗的面积有异议，少计71,997元。不确定部分，第1、3项已实际施工，不应扣减；第2、4项没有施工，同意扣减；第5、6项已实际施工，是工程使用必不可少的，应计入总价；第7项未实际施工，但不属于合同总价范围，不应扣减。鉴定单位表示，铝合金门窗是按照施工图纸进行核算。不确定部分：第1项现场因二次装修已被破坏难以判断是否施工，施工的可能性比较大；第3项现场因二次装修已被破坏难以判断是否施工，施工和未施工的可能性一样大；第5、6项已实际施工，亚克西公司认为没有经其确认是擅自施工；第7项因为图纸中有说屋顶钢结构需要另行深化设计，应不包含在合同范围内。

亚克西公司表示，确定部分，铝合金门窗单价过高；不确定部分，第5、6项施工未经亚克西公司确认，属于擅自施工，对单价及工程质量有异议；工程有增项有减项，不应增加工期；开窗器140,000元应在合同价中扣减，有2010年2月3日***签字的纸条为证。合建公司表示，对该证据的真实性无异议。鉴定单位表示，铝合金门窗是根据施工当期的市场价格确定；室外部分工程造价是按合建公司提供的报价单计算，因为该价格比定额价格要低，鉴定就低不就高；增加工期已考虑减项；报价单和图纸上都没有开窗器项目，所以没有列入减项。

合建公司表示，同意向亚克西公司开具发票，在本案中一并处理；已向亚克西公司开具150万元工程款发票；另有亚克西公司代付的水泵等款项708,000元，已由第三方向亚克西公司开具发票，不能由合建公司再开具发票。亚克西公司认可已收到上述款项的发票，仍要求合建公司开具其余金额的发票。

亚克西公司还向法院提供***于2010年2月3日、5月19日出具的收条，证明亚克西公司除5,148,000元之外，还向合建公司支付工程款20,000元、外运土方款22,000元，加上开窗器140,000元，共计5,330,000元。合建公司表示，对上述收条的真实性没有异议，其中2010年2月3日收20,000元的具体情况记不清了，2010年5月19日外运土方款22,000元应由亚克西公司自行承担，因为室外地坪要达到亚克西公司要求的标高，必须挖自然土，而土方的外运不在合同范围内，费用应由亚克西公司承担。亚克西公司表示，这笔22,000元是外运垃圾土方的费用，根据投标承诺书的承诺，渣土垃圾的整治由合建公司承担处理。

一审法院认为，亚克西公司与合建公司签订的《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守并履行。

关于合建公司是否逾期竣工的问题。合建公司提供的《建设工程竣工报告》，调自系争工程备案资料，可以证明2009年12月底工程竣工的事实，法院予以认定。合建公司称因亚克西公司与案外人的纠纷造成2009年4月底才正式开工，对此未提供证据，法院难以采信。但亚克西公司于2009年3月25日才取得施工许可证，对正常开工造成影响，而且鉴定单位也认为因工程量变化造成增加工期约在15至20天，法院认为合建公司延期一个月竣工较为合理。因此，合建公司仍存在逾期完工的事实，应承担相应的违约责任。鉴于合同约定逾期竣工违约金的标准明显过高，法院根据查明的事实，酌情调整为合建公司向亚克西公司支付逾期竣工违约金182,500元。

关于系争工程造价的问题。因合同价7,300,000元为固定价，双方争议主要在于增加、变更、减少的工程量部分。法院对此启动司法鉴定程序，上海市建设工程监理咨询有限公司作为专业审价机构，所出具的鉴定意见可以作为确定系争工程造价的依据。根据鉴定意见，确定部分工程造价为198,121元，法院予以确认。不确定部分工程造价中，底层落地窗31,560元、屋顶楼梯间外门4,284元，合建公司认可没有施工，应予扣减；细石砼垫层18,587元，虽然现场已被破坏，但鉴定单位表示施工的可能性大，法院认定该项目已完成施工，不应扣减；底层楼梯间两侧门10,282元，因现场已被破坏，鉴定单位无法判断，合建公司也未提供证据证明施工事实，法院认定该项目未完成施工，应予扣减；室外台阶19,551元、室外部分工程473,955元，均已完成施工，应计入总价；屋顶钢结构507,168元、开窗器140,000元，虽未实际施工，但根据报价单及图纸等现有证据，难以认定该项目包含在合同范围内，不应在合同价中扣减。综上，增加、变更、减少的工程量增减相抵后，系争工程造价增加645,501元，加上合同价7,300,000元，总价确定为7,945,501元。

双方签订的《补充协议》对工程款付款方式作出变更，付款期限应以《补充协议》的约定为准。根据协议约定，最后一笔付款为2014年第四季度支付5%，该期限现已届满，亚克西公司应向合建公司支付全部工程款。双方对已付款5,148,000元没有争议，法院予以确认。亚克西公司提供2份收条可以证明另行支付42,000元的事实，法院予以确认。亚克西公司未提供证据证明开窗器140,000元已经支付的事实，法院不予确认。综上，亚克西公司应付工程款7,945,501元，已付5,190,000元，还应支付2,755,501元。合建公司主张工程款及利息的请求，于法有据，法院部分支持。合建公司自愿开具工程款发票，并要求在本案中一并处理，法院予以确认。亚克西公司已认可收到2,208,000元金额的发票，法院予以确认。判决：一、上海合建建筑市政工程公司于判决生效之日起十日内，向上海亚克西电气有限公司支付工程逾期违约金182,500元；二、上海亚克西电气有限公司于判决生效之日起十日内，向上海合建建筑市政工程公司支付工程款2,755,501元及利息(按同期银行贷款利率，自2015年1月1日算至判决生效之日)；三、上海合建建筑市政工程公司于判决生效之日起十日内，向上海亚克西电气有限公司开具金额5,737,501元的工程款发票；四、驳回上海亚克西电气有限公司的其余诉讼请求；五、驳回上海合建建筑市政工程公司的其余反诉请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据系争工程备案资料，合建公司提供的《建设工程竣工报告》中的落款日期为2009年12月30日，而《建设工程竣工验收报告》载明的竣工验收日期为2010年7月15日，系争工程的骏工验收由建设单位即上诉人负责组织，但上诉人并未提供证据证明系争工程拖延验收存有正当理由，故一审法院以《建设工程竣工报告》日期来确认系争工程的竣工日期符合法律规定，本院予以认可。上诉人关于系争工程工程款支付条件未成就等主张在一审法院审理时均已提及，一审法院不予采纳并已阐明理由，本院予以认可，不再赘述。

综上所述，亚克西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21,258元，由上诉人上海亚克西电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理**

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年九月二十八日

书记员***

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……