上海亚克西电气有限公司与上海合建建筑市政工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0113民初5257号

原告(反诉被告)：上海亚克西电气有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：胡慎重，董事长。

委托诉讼代理人：朱群峰，上海市恒业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周佳栋，上海市恒业律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海合建建筑市政工程公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：须中华，经理。

委托诉讼代理人：徐其林，项目负责人。

委托诉讼代理人：王征，上海宝淳律师事务所律师。

原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司(以下简称“亚克西公司”)与被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司(以下简称“合建公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。亚克西公司的法定代表人胡慎重及其委托诉讼代理人朱群峰、合建公司的委托诉讼代理人徐其林、王征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚克西公司向本院提出诉讼请求：要求合建公司支付工程逾期违约金人民币1,828,650元(以下币种均为人民币)。事实和理由：2008年12月31日，亚克西公司与合建公司签订《上海市建设工程施工合同》，约定亚克西公司将上海市宝山区宝安公路XXX号扩建厂房工程(以下简称系争工程)总包给合建公司，合同价730万元，工期210天。2009年2月2日，亚克西公司向合建公司发《开工通知》，要求2009年3月15日开工。2009年3月15日，合建公司进场施工，但未按合同约定的工期完工，直至2011年3月2日才将系争工程报验收备案。因合建公司违约，合同约定应承担合同价日千分之三的违约金，亚克西公司主动调整为合同价日万分之五，提起上述请求。

合建公司辩称并反诉称，系争工程实际竣工时间为2009年底，因为开工时由于亚克西公司与案外人的纠纷遭到阻碍，直至2009年4月底才正式开工，而且亚克西公司对系争工程大量变更、增加工程量，造成超过合同约定的工期，责任在亚克西公司。亚克西公司主张违约金没有事实依据，且合同约定的违约金标准过高。亚克西公司已付工程款5,148,000元，拖欠工程款3,517,631元未付。合同约定最后一笔工程款于2014年第四季度支付，故拖欠的工程款利息应从2015年1月1日起算。综上，不同意亚克西公司的诉讼请求，并反诉要求亚克西公司支付工程款3,517,631元及利息(按同期银行贷款利率，自2015年1月1日算至判决生效之日)。

亚克西公司针对反诉辩称，确认向合建公司支付工程款5,148,000元。合建公司有部分工程量没有完成，也没有增加工程量，不同意支付合同外工程款，也不同意支付利息。合同约定5%质保金应在十年质保期满后支付。

本院经审理认定事实如下：2008年12月31日，亚克西公司与合建公司签订《上海市建设工程施工合同》，约定亚克西公司将系争工程总包给合建公司；合同价730万元，为固定总价；工期210天。合同第36.2条约定逾期竣工违约金为合同价日千分之三。2009年1月5日，双方签订《补充协议》，约定变更工程款支付方式，最后一笔付款为2014年第四季度支付5%。2009年2月2日，亚克西公司向合建公司发《开工通知》，开工日期定于2009年3月15日。2009年3月25日，亚克西公司取得系争工程的施工许可证。2011年3月2日，亚克西公司取得系争工程的竣工验收备案证书。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

双方当事人有争议的事实和证据：审理中，合建公司向本院提供调取自宝山区城市建设档案馆的系争工程2号厂房《建设工程竣工报告》，因2号、3号厂房同步施工，证明竣工时间为2009年12月底；还提供系争工程《建设工程竣工验收报告》，载明竣工验收日期为2010年7月15日。亚克西公司对上述证据的真实性没有异议，但认为竣工日期应以备案日期为准。

审理中，本院根据当事人的申请，委托上海市建设工程监理咨询有限公司对系争工程增加、变更、减少的工程量进行审价。鉴定意见为，确定部分工程造价198,121元，其中增加工程计647,498元，减少工程计449,377元。不确定部分工程造价：1、细石砼垫层，亚克西公司主张扣减18,587元；2、底层落地窗，亚克西公司主张扣减31,560元；3、底层楼梯间两侧门，亚克西公司主张扣减10,282元；4、屋顶楼梯间外门，亚克西公司主张扣减4,284元；5、室外台阶，合建公司主张增加19,551元；6、室外部分工程(包含门卫室、室外道路、室外排水管、窨井、化粪池)，合建公司主张增加473,955元；7、屋顶钢结构，亚克西公司主张扣减507,168元。系争工程正常施工增加工期约在15至20天。

合建公司表示，确定部分，对铝合金门窗的面积有异议，少计71,997元。不确定部分，第1、3项已实际施工，不应扣减；第2、4项没有施工，同意扣减；第5、6项已实际施工，是工程使用必不可少的，应计入总价；第7项未实际施工，但不属于合同总价范围，不应扣减。鉴定单位表示，铝合金门窗是按照施工图纸进行核算。不确定部分：第1项现场因二次装修已被破坏难以判断是否施工，施工的可能性比较大；第3项现场因二次装修已被破坏难以判断是否施工，施工和未施工的可能性一样大；第5、6项已实际施工，亚克西公司认为没有经其确认是擅自施工；第7项因为图纸中有说屋顶钢结构需要另行深化设计，应不包含在合同范围内。

亚克西公司表示，确定部分，铝合金门窗单价过高；不确定部分，第5、6项施工未经亚克西公司确认，属于擅自施工，对单价及工程质量有异议；工程有增项有减项，不应增加工期；开窗器14万元应在合同价中扣减，有2010年2月3日徐其林签字的纸条为证。合建公司表示，对该证据的真实性无异议。鉴定单位表示，铝合金门窗是根据施工当期的市场价格确定；室外部分工程造价是按合建公司提供的报价单计算，因为该价格比定额价格要低，鉴定就低不就高；增加工期已考虑减项；报价单和图纸上都没有开窗器项目，所以没有列入减项。

审理中，合建公司表示，同意向亚克西公司开具发票，在本案中一并处理；已向亚克西公司开具150万元工程款发票；另有亚克西公司代付的水泵等款项708,000元，已由第三方向亚克西公司开具发票，不能由合建公司再开具发票。亚克西公司认可已收到上述款项的发票，仍要求合建公司开具其余金额的发票。

审理中，亚克西公司还向本院提供徐其林于2010年2月3日、5月19日出具的收条，证明亚克西公司除5,148,000元之外，还向合建公司支付工程款2万元、外运土方款22,000元，加上开窗器14万元，共计533万元。合建公司表示，对上述收条的真实性没有异议，其中2010年2月3日收2万元的具体情况记不清了，2010年5月19日外运土方款22,000元应由亚克西公司自行承担，因为室外地坪要达到亚克西公司要求的标高，必须挖自然土，而土方的外运不在合同范围内，费用应由亚克西公司承担。亚克西公司表示，这笔22,000元是外运垃圾土方的费用，根据投标承诺书的承诺，渣土垃圾的整治由合建公司承担处理。

本院认为，亚克西公司与合建公司签订的《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守并履行。

关于合建公司是否逾期竣工的问题。合建公司提供的《建设工程竣工报告》，调自系争工程备案资料，可以证明2009年12月底工程竣工的事实，本院予以认定。合建公司称因亚克西公司与案外人的纠纷造成2009年4月底才正式开工，对此未提供证据，本院难以采信。但亚克西公司于2009年3月25日才取得施工许可证，对正常开工造成影响，而且鉴定单位也认为因工程量变化造成增加工期约在15至20天，本院认为合建公司延期一个月竣工较为合理。因此，合建公司仍存在逾期完工的事实，应承担相应的违约责任。鉴于合同约定逾期竣工违约金的标准明显过高，本院根据查明的事实，酌情调整为合建公司向亚克西公司支付逾期竣工违约金182,500元。

关于系争工程造价的问题。因合同价730万元为固定价，双方争议主要在于增加、变更、减少的工程量部分。本院对此启动司法鉴定程序，上海市建设工程监理咨询有限公司作为专业审价机构，所出具的鉴定意见可以作为确定系争工程造价的依据。根据鉴定意见，确定部分工程造价为198,121元，本院予以确认。不确定部分工程造价中，底层落地窗31,560元、屋顶楼梯间外门4,284元，合建公司认可没有施工，应予扣减；细石砼垫层18,587元，虽然现场已被破坏，但鉴定单位表示施工的可能性大，本院认定该项目已完成施工，不应扣减；底层楼梯间两侧门10,282元，因现场已被破坏，鉴定单位无法判断，合建公司也未提供证据证明施工事实，本院认定该项目未完成施工，应予扣减；室外台阶19,551元、室外部分工程473,955元，均已完成施工，应计入总价；屋顶钢结构507,168元、开窗器14万元，虽未实际施工，但根据报价单及图纸等现有证据，难以认定该项目包含在合同范围内，不应在合同价中扣减。综上，增加、变更、减少的工程量增减相抵后，系争工程造价增加645,501元，加上合同价730万元，总价确定为7,945,501元。

双方签订的《补充协议》对工程款付款方式作出变更，付款期限应以《补充协议》的约定为准。根据协议约定，最后一笔付款为2014年第四季度支付5%，该期限现已届满，亚克西公司应向合建公司支付全部工程款。双方对已付款5,148,000元没有争议，本院予以确认。亚克西公司提供2份收条可以证明另行支付42,000元的事实，本院予以确认。亚克西公司未提供证据证明开窗器14万元已经支付的事实，本院不予确认。综上，亚克西公司应付工程款7,945,501元，已付519万元，还应支付2,755,501元。合建公司主张工程款及利息的请求，于法有据，本院部分支持。合建公司自愿开具工程款发票，并要求在本案中一并处理，本院予以确认。亚克西公司已认可收到2,208,000元金额的发票，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司于本判决生效之日起十日内，向原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司支付工程逾期违约金182,500元；

二、原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司支付工程款2,755,501元及利息(按同期银行贷款利率，自2015年1月1日算至判决生效之日)；

三、被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司于本判决生效之日起十日内，向原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司开具金额5,737,501元的工程款发票；

四、驳回原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司的其余诉讼请求；

五、驳回被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取10,629元，由原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司负担8,654元，被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司负担1,975元；反诉案件受理费减半收取17,470.50元，由原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司负担14,422元，被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司负担3,048.50元；鉴定费44,766元，由原告(反诉被告)上海亚克西电气有限公司与被告(反诉原告)上海合建建筑市政工程公司各负担22,383元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　陈亮亮

二〇一八年五月二十三日

书记员　　陈霞君

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

……

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

……