新疆鑫杰钢结构工程有限公司、上海鑫杰彩钢结构有限公司与某某加工合同纠纷二审民事判决书

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新疆生产建设兵团第六师中级人民法院

民事判决书

(2021)兵06民终413号

上诉人（原审原告）：新疆鑫杰钢结构工程有限公司，住所地：新疆五家渠市工业园区兵团新型建材工业园区工一路8号。

法定代表人：王**明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周磊，新疆北伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海鑫杰彩钢结构有限公司，住所地:上海市宝山区沪太路8885号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：盛国华，北京盈科（上海）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1961年7月14日出生，汉族，住 上海市宝山区 。

委托诉讼代理人：牛伟伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人新疆鑫杰钢结构工程有限公司（以下简称新疆鑫杰）与上诉人上海鑫杰彩钢结构有限公司（以下简称上海鑫杰）、原审被告***加工承揽合同纠纷一案，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院作出（2019）兵0601民初1283号民事判决，上海鑫杰不服向本院提起上诉。本院作出（2020）兵06民终233号民事裁定，撤销（2019）兵0601民初1283号民事判决，发回重审。新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院重审后作出（2020）兵0601民初1478号民事判决，新疆鑫杰、上海鑫杰均不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人新疆鑫杰的委托诉讼代理人周磊、上诉人上海鑫杰的委托诉讼代理人盛国华、原审被告***的委托诉讼代理人牛伟伟到庭就案件事实和法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。

新疆鑫杰上诉请求：1.撤销（2020）兵0601民初1478号民事判决第一项，依法改判上海鑫杰支付新疆鑫杰加工承揽费4796676.7元、利息损失369344.1元，合计5166020.8元（上诉金额6456200.1元）；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上海鑫杰仅支付新疆鑫杰加工承揽费720万元，而一审扣除了780万元。一审核算已付款时计算错误，少计算60万元及相应利息。

上海鑫杰辩称，新疆鑫杰请求支付承揽费的条件不成立，不符合合同约定的付款条件。新疆鑫杰庭审时自认上海鑫杰己付780万元，对其自认的事实应予以认定。

***辩称，同意上海鑫杰答辩意见。另，既然新疆鑫杰接受上海鑫杰与中建科工的合同义务，新疆鑫杰也应承接向中建科工的结算义务，现中建科工与上海鑫杰约定的结算条件未达到，故不同意新疆鑫杰的上诉请求。

上海鑫杰上诉请求：1.撤销（2020）兵0601民初1478号民事判决，依法改判驳回新疆鑫杰全部请求；2.一、二审诉讼费由新疆鑫杰承担。事实及理由：一、上海鑫杰与中建科工（中建科工集团有限公司，原中建钢构有限公司）之间、新疆鑫杰与上海鑫杰之间系两个独立的承揽合同关系。新疆鑫杰与上海鑫杰未签订书面合同，双方对报酬存在争议，新疆鑫杰不能举证证明报酬标准的情况下，应按《民法典》第五百一十一条第二款规定处理。一审未考虑到上海鑫杰需要配合、协助完成竣工验收及结算工作，并承担质保责任等合同义务，直接以上海鑫杰与中建科工间合同作为新疆鑫杰与上海鑫杰间履行依据，缺乏事实和合同依据，双方口头约定的报酬为1000元/吨。二、一审认定部分事实错误。1、***为新疆鑫杰股东，参与新疆鑫杰经营管理。一审认定***履行管理职能至2018年4月缺乏事实依据。2、新疆鑫杰仅负责喷漆、除锈、加工、运输等工作，其他合同内工作仍由上海鑫杰负责完成。一审认定新疆鑫杰代上海鑫杰履行与中建科工的全部合同义务错误。3、新疆鑫杰在另案诉讼中提交的意外险名单中包含曾广友，一审未予认定上海鑫杰代新疆鑫杰支付的曾广友工资223268元错误。4、上海鑫杰通过银行转账方式实际支付720万承揽费，一审认定上海鑫杰转账支付780万承揽费错误。5、一审根据上海鑫杰、新疆鑫杰、中建科工三方形成的会议纪要确定的工程量认定本案新疆鑫杰己完工工程量，但该会议纪要中确定的工程量遗漏了花蕊部分的工程量，故申请追加中建科工为本案第三人。6、上海鑫杰己向中建科工开具了1200余万元工程款发票，但新疆鑫杰未给上海鑫杰开具发票，亦没有向上海鑫杰移交工程资料。7、新疆鑫杰未向上海鑫杰提出过结算申请，工程量是2021年确定的，一审认定工程己完工三年，并判决上海鑫杰支付利息错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。

新疆鑫杰辩称，认可上海鑫杰与新疆鑫杰系承揽关系，也认可上海鑫杰实际转账支付720万工程款的事实。案涉工程的工程量系三方核算确认的，应以三方确认的会议纪要为准，如确有遗漏，其保留追诉权利。一审按未含税价款确定应付新疆鑫杰工程款正确，上海鑫杰称1000元/吨无依据。一审依据实际工程量按未含税价格确定工程价款，在未含税的情况下新疆鑫杰未开具发票符合权利义务对等原则。曾广友是上海鑫杰的员工，其工资单显示的是2014年至2016年的记录，与案涉合同履行时间不一致，一审未予认定曾广友工资正确。工程己竣工交付多年，不交付资料是不可能完成竣工验收的，上海鑫杰应当自交付起支付工程款。上海鑫杰的上诉请求及理由不能成立。

***辩称，同意上海鑫杰的上诉请求及理由。

新疆鑫杰向一审法院起诉请求：1.请求上海鑫杰支付加工费6555321.8元、利息损失786638.6元(2018年8月31日起至2020年8月30日止)及2020年8月31日至实际给付之日止的利息损失按年息6％计算，合计7341960.4元；2.由上海鑫杰承担本案诉讼费用及邮寄送达费等。

一审法院认定事实：***系上海鑫杰法定代表人；新疆鑫杰于2014年7月7日在五家渠市注册成立，市场监督管理部门登记信息显示，***为新疆鑫杰股东、监事；新疆鑫杰注册成立后，***履行管理职能至2018年4月。20l7年，本案***担任上海鑫杰法定代表人及新疆鑫杰股东期间，上海鑫杰与第三人中建科工（原名中建钢构有限公司）签订《钢构件制作及供应合同》，合同约定，工程供应范围为：包括但不限于项目钢结构深化设计图中钢构件制作及供应工程的制作（材料由甲方）、材料卸车、喷砂除锈、油漆、预拼装、运输、自检探伤、焊丝检验及出具合格证明、油漆检验及出具合格证明、缺陷修复、交工资料的编制及移交、保修等一切为完成工程所需进行的工作；供应内容为：进行该项目钢构件制作（材料由甲方提供）、运输、供应至施工现场，并提供相关质量资料。合同还约定供应方式为含税固定综合单价包干；暂定合同价款15047368.58元，其中不含税工程价款12860998.79元，增值税税率17%，增值税额2186369.79元；进度款付款方式：乙方每月10日前向甲方提交加工完成已合格构件的工程量，由项目商务部在5个工作日内审核完毕并交甲方公司财务部，次月30日之前支付乙方该阶段工程款，额度为经甲方审核确认的乙方月进度产值的80%，工程款项的支付已甲方收到工程总承包/业主支付的相关工程款为前提。施工过程中，非因甲方原因造成资金暂时不到位，乙方应确保连续正常的供应并给予甲方理解和配合，甲方每次付款前，乙方应向甲方开具税率为17%的增值税专用发票，在办理完结算时将发票全额开完（支付工程款至结算价的95%时，乙方应当提供全额发票），否则甲方有权迟延支付工程款，乙方不得以此作为索赔及工期调整的依据。因***与上海鑫杰及新疆鑫杰的身份关系，上海鑫杰将与第三人中建科工签订的《钢构件制作及供应合同》交由新疆鑫杰履行，即由新疆鑫杰按该合同实际履行合同义务。新疆鑫杰接受该合同义务，按合同约定履行了加工义务。

本案在审理过程中，经上海鑫杰申请，为查明本案合同履行事实，依法追加中建科工为本案第三人；庭审中，经双方当事人及第三人中建科工三方核算，并形成书面会议纪要载明：新疆鑫杰在履行《钢构件制作及供应合同》中共计完成工程量为7194.206吨；后双方当事人均申请第三人退出本案诉讼，一审法院当庭依法予以准许。

第三人中建科工以发货清单、计量申请表为依据向上海鑫杰支付加工承揽费用，上海鑫杰也以此向新疆鑫杰支付加工承揽费用7800000元（含600000元承兑汇票）。新疆鑫杰在完成加工承揽工作中，上海鑫杰垫付部分材料款864405.3元。

一审法院认定上述事实的证据有：《钢构件制作及供应合同》、企业信用信息公示报告、计量申请表、销售单、入库单、付款通知、《说明函》、银行交易凭证、新疆鑫杰发货清单、《会议纪要》、相关合同及双方当事人的当庭陈述等。

一审法院认为，本案中，上海鑫杰与中建科工之间签订了《钢构件制作及供应合同》，双方成立了承揽合同关系，上海鑫杰作为承揽人应当为中建科工加工钢构件并交付工作成果。上海鑫杰与中建科工签订合同后，因***系上海鑫杰和新疆鑫杰的共同股东之特殊身份，***作为两公司的股东从两公司利益出发，以及完成承揽合同工作中的成本等因素，将上海鑫杰所承揽到的工作交由原告新疆鑫杰承揽完成，符合商业主体运行基本规则。同时根据第三人中建科工出具的《说明函》、《会议纪要》等书证可以证实，第三人中建科工认可由新疆鑫杰完成承揽工作；之后新疆鑫杰按照上海鑫杰与中建科工所签订的《钢构件制作及供应合同》要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，向中建科工交付了工作成果，第三人中建科工接受新疆鑫杰交付工作成果的实际行为，其已认可上海鑫杰将主要工作交由新疆鑫杰完成；上海鑫杰已按照新疆鑫杰交付工作成果的情况，向新疆鑫杰支付了部分对价报酬。根据上述事实，新疆鑫杰与上海鑫杰之间虽未订立书面合同，但实际成立了承揽合同法律关系。所以上海鑫杰应按新疆鑫杰实际完成的工作量支付新疆鑫杰相应价款。

上海鑫杰主张其与第三人中建科工还未结算为由，不应支付新疆鑫杰剩余价款。对此一审法院认为，该工程已完工近三年时间，本案重审时，上海鑫杰与第三人中建科工仍未结算，如以上海鑫杰与第三人中建科工怠于结算的行为，作为上海鑫杰不予支付新疆鑫杰工程价款的理由，基于新疆鑫杰与上海鑫杰之间的承揽合同关系，损害了新疆鑫杰的利益。故对上海鑫杰上述辩解理由，一审法院不予采纳。

关于新疆鑫杰完成承揽工作单价问题，新疆鑫杰主张按每吨1912元计算，上海鑫杰主张应按固定综合单价每吨1000元计算；对此一审法院认为，上海鑫杰与中建科工所签订的《钢构件制作及供应合同》约定：不含税合同价款为12860998.79元；根据上海鑫杰提交的分包过程计量表测算、以及上海鑫杰与中建科工所签订的《钢构件制作及供应合同》价款与工程量计算，新疆鑫杰主张按每吨1912元计算完成工程量价款过高；应以不含税合同价款12860998.79元除以新疆鑫杰完成工程量7194.206吨，每吨单价按1787.7元计算符合合同约定和当时市场价格；故一审院依法认定按每吨1787.7元计算完成工程量价款，即7194.206吨×1787.7元=12861082元；上海鑫杰主张应按固定综合单价每吨1000元计算，与本案实际不符，一审法院不予支持。

关于上海鑫杰主张其给新疆鑫杰垫付人工工资、材料费1087681.3元问题；根据上海鑫杰提交的采购材料合同及新疆鑫杰员工李亮亮等收货的书证，可以证实上海鑫杰在加工制作过程中确给新疆鑫杰购买了材料，包括新疆鑫杰与其他省份共计864405.3元，此款应从上海鑫杰应付款中扣除；对上海鑫杰主张还代新疆鑫杰支付曾广友工资223286元，虽上海鑫杰提供投保意外保险名单中有曾广友其人，仍无法证实曾广友身份为新疆鑫杰员工，且上海鑫杰为新疆鑫杰员工发工资，不符合常理；故对上海鑫杰代新疆鑫杰支付曾广友工资223286元的主张，一审法院不予支持。关于增值税款问题，因上海鑫杰与第三人中建科工怠于工程结算，本案中不予处理。

上海鑫杰未支付新疆鑫杰已完成工作成果相应的加工承揽费用，其行为已违约，应当承担赔偿损失的责任，但新疆鑫杰所主张的未付加工承揽费用本金及利率有误，一审法院对逾期付款利息调整为323144元【4196676.7 元×3.85%×2年（2018年3月至2020年8月）】，对新疆鑫杰主张超出部分，一审法院不予支持。

对于新疆鑫杰要求***承担共同付款责任的请求，因***代表上海鑫杰签订合同的行为系履行职务行为，上海鑫杰将所承揽的工作交由新疆鑫杰代为完成，上海鑫杰所承担的付款义务应当由上海鑫杰自行承担，新疆鑫杰要求***承担付款责任不符合法律规定，一审法院不予支持。

综上所述，新疆鑫杰在履行与上海鑫杰加工承揽工作中，共计完成工程量为7194.206吨，每吨单价按1787.7元计算加工价款，即上海鑫杰应支付新疆鑫杰工程款12861082元；减去上海鑫杰已支付7800000元及垫付材料款864405.3元，上海鑫杰还应支付新疆鑫杰加工费4196676.7元，利息损失323144 元，合计4519820.7元。遂依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百七十二条、第七百七十三条、第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定判决：一、上海鑫杰于本判决生效后十五日内支付新疆鑫杰加工承揽费 4196676.7元，利息损失323144 元，合计4519820.7 元；二、***不承担本案民事责任；三、驳回新疆鑫杰其他诉讼请求。案件受理费63193.7元（新疆鑫杰已预交）、邮寄送达费320元（新疆鑫杰已预交），管辖异议案件受理费100元（上海鑫杰已预交），合计63613.7元，由新疆鑫杰负担25445.5元，由上海鑫杰负担38168.2元。

二审期间，双方未提交新证据。

经审理查明，***系上海鑫杰法定代表人,新疆鑫杰股东、监事。20l7年9月9日，上海鑫杰与中建科工签订《钢构件制作及供应合同》，合同约定工程名称为乌鲁木齐市文化中心项目钢构件制作及供应工程，供应方式为含税固定综合单价包干，工期为2017年6月10日至2018年8月31日，暂定合同价款15047368.58元，其中不含税工程价款12860998.79元，增值税税率17%，增值税额2186369.79元......。上海鑫杰将该合同交由新疆鑫杰实际履行，工程己按合同约定竣工验收并交付使用。

一审庭审过程中，上海鑫杰申请追加中建科工为本案第三人，一审法院依法予以准许。诉讼过程中，上海鑫杰、中建科工召开沟通协调会后形成书面会议纪要，载明：案涉合同工程尚未达到结算条件，但为积极协调新疆鑫杰与上海鑫杰涉案争议的解决，中建科工愿与上海鑫杰就乌鲁木齐文化中心项目中上海鑫杰的工程量进行确认，最终结算办理流程及款项支付以双方合同约定的各项节点、流程办理为准，双方知晓此次确量的法律意义，不得以此要挟、胁迫中建科工提前办理结算，双方最终结算应以盖章版的结算协议为准（完工计量以本次确认为准，后续不再调整，最终结算可能含有材料调差、违约追责等增减内容）；案涉合同所涉工程量为7194.206吨......。新疆鑫杰在该会议纪要尾部备注“以上工程量由新疆鑫杰实际完成，对7184.206吨工程量予以确认。”后上海鑫杰、新疆鑫杰分别向一审法院提交申请，申请撤回对第三人的诉讼，一审法院依法予以准许。

上海鑫杰己向新疆鑫杰支付加工承揽费用7200000元，并垫付部分材料款864405.3元。

本院认为，对于上海鑫杰己向新疆鑫杰支付的工程款金额，双方均认可上海鑫杰己付7200000元，对此金额本院予以确认，一审法院认定上海鑫杰己付7800000元错误，本院予以纠正，新疆鑫杰的该项上诉请求成立。

对于新疆鑫杰完成的工程量，一审诉讼过程中，上海鑫杰与中建科工沟通协调后形成书面会议纪要，确认工程量为7194.206吨，现上海鑫杰认为该工程量遗漏花蕊工程，但未提交相应的证据，新疆鑫杰对其双方确认的工程量无异议，本院对该会议纪要确认的工程量7194.206吨予以确认，对上海鑫杰要求追加第三人的申请不予准许。

对于新疆鑫杰施工工程单价如何确定的问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，新疆鑫杰与上海鑫杰均认可双方之间系加工承揽合同关系，因双方未签订书面的合同，依《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上海鑫杰称双方口头约定单价1000元/吨，新疆鑫杰不予认可，对此上海鑫杰未能提供证据，对其该项请求本院不予支持。一审法院依据上海鑫杰与中建科工、上海鑫杰与新疆鑫杰合同履行情况等，确定新疆鑫杰施工工程单价1787.7元/吨并无不当，本院予以确认。上海鑫杰辩称新疆鑫杰未开具发票，因一审法院认定工程单价时是按不含税工程价款予以确认，对其该项辩称理由，本院不予采信。上海鑫杰辩称新疆鑫杰未交付资料，因该工程己竣工交付，对其所述新疆鑫杰未交付资料的理由，未提供相应证据，对其辩解理由本院不予采信。上海鑫杰主张代新疆鑫杰支付曾广友工资223286元，因其提供的曾广友工资清单显示工资为2014年、2015年、2016年、2018年工资，与本案所涉工程时间不符，对上海鑫杰的该项上诉主张本院不予支持。上海鑫杰称新疆鑫杰从未向其提出过结算申请，工程量是2021年确定的，一审判决支付利息错误，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，新疆鑫杰与上海鑫杰之间系独立的加工承揽合同关系，双方未签订书面合同，未达成补充协议，对于支付报酬的期限不能确定，新疆鑫杰在交付工作成果时，上海鑫杰就有义务支付相应报酬，未及时支付应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任，故一审法院自工程完工起计算工程款利息损失，符合法律规定，上海鑫杰的该项辩解理由不能成立。因一审认定上海鑫杰己付工程款数额错误，导致一审判决计算利息损失错误，本院予以纠正。

综上所述，上海鑫杰应付新疆鑫杰工程款4796676.7元（7194.206吨×1787.7元/吨-己付7200000元-垫付864405.3元），赔偿利息损失369344.1元（4796676.7元×3.85%×2年）。新疆鑫杰的上诉请求及理由成立，本院予以支持；上海鑫杰的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实有误，导致判决结果失当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：

一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2020）兵0601民初1478号民事判决第二项，即原审被告***不承担本案民事责任；

二、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2020）兵0601民初1478号民事判决第三项，即驳回上诉人新疆鑫杰钢结构工程有限公司其他诉讼请求。

三、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2020）兵0601民初1478号民事判决第一项为：上诉人上海鑫杰彩钢结构有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人新疆鑫杰钢结构工程有限公司加工承揽费4796676.7元，利息损失369344.1元，合计5166020.8元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费63193.7元，邮寄送达费320元，合计63513.7元（新疆鑫杰己预交），由上诉人新疆鑫杰钢结构工程有限公司负担18823.7元，上诉人上海鑫杰彩钢结构有限公司负担44690元，管辖异议案件受理费100元，由上诉人上海鑫杰彩钢结构有限公司负担；上诉人新疆鑫杰钢结构工程有限公司交纳的二审案件受理费10262元，由上诉人上海鑫杰彩钢结构有限公司负担；上诉人上海鑫杰彩钢结构有限公司交纳的二审案件受理费42959元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王 宏

审判员　　李 霞

审判员　　孙 杰

　　　　　　　　　　 二○二一年七月二十三日

书记员　　姜雯莉