上海北翼建筑装饰工程有限公司与宝厦集团有限公司企业借贷纠纷一案

　　上诉人(原审被告)上海北翼建筑装饰工程有限公司。
　　法定代表人陆某某，总经理。
　　委托代理人沈超英，上海嘉创润华律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)宝厦集团有限公司。
　　法定代表人马某某，总经理。
　　委托代理人顾莉芳，上海政明律师事务所律师。
　　上诉人上海北翼建筑装饰工程有限公司因企业借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2009)宝民二(商)初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海北翼建筑装饰工程有限公司委托代理人沈超英、被上诉人宝厦集团有限公司委托代理人顾莉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：被上诉人原名称为上海宝钢工程建设总公司。2004年10月14日，上诉人、被上诉人签订了一份《建设工程施工分包合同》，约定被上诉人将位于江苏省昆山市锦溪镇南北公路锦商路某号的森科木业(昆山)有限公司(以下简称“森科木业”)厂房工程分包给上诉人，上诉人应包工、包料、按图纸施工。合同签订后，上诉人即承接相关工程，并派遣丁某某作为项目负责人。期间，由于上诉人未及时支付材料款，造成材料供货商催讨欠款，为避免矛盾激化，上诉人于2005年7月13日至2008年1月10日间分四次向被上诉人借款，被上诉人根据上诉人的具体指示将款项支付给相关材料商，实际借款金额计855,200.70元(币种为人民币，下同)。2009年1月21日，被上诉人与上诉人项目负责人丁某某签署了一份《结算协议》，对上述借款予以确认。之后，上诉人未履行还款义务，致被上诉人诉至原审法院，请求判令上诉人返还借款855,200.70元并支付自借款之日至判决生效之日止的利息。
　　原审法院经审理后认为，上诉人为及时支付材料款而向被上诉人借款，被上诉人已依上诉人指示向相关材料商付款，且实际借款金额已由上诉人经办人员确认，故上诉人、被上诉人之间存在借款关系属实。然而，根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定，企业借贷合同违反金融法规，属无效合同。因此本案中上诉人、被上诉人之间的借款合同无效，被上诉人不得再依约主张利息，而上诉人对因合同取得的财产应予返还，故上诉人应将所借款项返还被上诉人。原审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条之规定作出判决：一、上海北翼建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还宝厦集团有限公司借款855,200.70元。二、对宝厦集团有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,852元减半收取为6,426元、财产保全费5,000元，合计11,426元，由被上诉人负担250元、上诉人负担11,176元。
　　原审判决后，上诉人上海北翼建筑装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人注册地与营业地不在同一地址，原审将开庭传票等寄至上诉人注册地，待转至上诉人处时离2009年8月12日开庭已无几日。因上诉人法定代表人在异地出差，且本案主要证据“丁某某”的签字需核对，故上诉人于8月10日向原审法院递交了延期开庭的申请，法院也接受了申请和授权委托书，并于9月27日重新组织双方进行庭审和调解，对上诉人提供的证据进行质证，现原审法院以上诉人拒不到庭作为缺席判决的理由属程序违法。2、本案应为工程合同纠纷，而非企业借贷纠纷。上诉人与被上诉人之间形成法律关系的主要依据是《建设工程施工分包合同》。所谓的“借款”实际是被上诉人作为发包方应当支付给上诉人的工程预付款，被上诉人提供的也是支付工程款的证据。从资金流向看，被上诉人并未直接将款项划给上诉人，而是直接划给了工程的材料商及消防、钢结构的施工方。《结算协议》也是对工程承包的结算。根据2005年7月13日双方签订的《借款协议》约定，暂借的工程款“待业主工程进度款到帐后扣除”，现整个工程已结束，业主的全部工程款均已划至被上诉人帐上，上诉人得到的是被上诉人在扣除原分包预付款后结算给上诉人的，双方工程款项早已结清。故上诉人与被上诉人之间并非借款关系。3、《结算协议》应为无效，丁某某早在2008年5月离开上诉人单位，且丁某某无权代表上诉人进行工程款结算。结算内容也与事实不符，业主与被上诉人结算总的工程量仅为1,240万元，其中上诉人仅施工了土建部分工程，消防、钢结构工程不属于上诉人和被上诉人的结算范围，《结算协议》的内容在工程价款上超过了上诉人施工范围。被上诉人将款项划至材料商和消防、钢结构施工方的账户上起至本案诉讼前，从未向上诉人主张过借款，如果结算协议不符合事实，则该协议内容不应采纳，被上诉人诉请超过诉讼时效。综上，请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
　　被上诉人宝厦集团有限公司答辩称：1、程序部分。原审法院按照上诉人工商登记的注册地址寄送法律文书，被上诉人并不知道上诉人所谓的营业地址。上诉人收到诉状和证据后未及时提出延期开庭的申请并征得法庭同意，无正当理由不出庭，原审法院缺席审理，程序合法。原审第一次庭审后在9月27日只是组织调解，未作笔录，并非正式庭审。2、事实部分。丁某某系上诉人公司员工及上诉人派遣至森科木业项目的全权代表，负责工程的一切经营管理工作，被上诉人与丁某某签订的《结算协议》合法有效。森科木业项目中的土建和消防部分由上诉人施工，被上诉人现支付了上诉人共计529.6万元。工程进行至一半，因上诉人代表将工程款挪用，不足以对外支付，故双方达成在丁某某认可的前提下由被上诉人直接向材料商付款的协议。由于上诉人把原先本工程的款项进行了挪用，所以双方发生了借款关系，借款协议和借条签订后也是被上诉人直接向材料商支付。现双方工程款结算完毕，应由上诉人支付欠款。故本案并非工程合同纠纷。原审程序并不违法，本案事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原审判决。
　　二审中，上诉人向本院提供以下证据：1、被上诉人与嘉善中建钢结构安装有限公司于2004年12月1日签订的一份《钢结构工程承包合同》复印件；2、被上诉人与无锡安达消防监控工程有限公司常熟分公司于2005年3月31日签订的一份《建筑安装施工合同》复印件；上诉人以上述两份书证证明被上诉人将系争工程中的钢结构和消防部分交给案外人施工，故被上诉人与丁某某签订的《结算协议》内容是错误的。3、森科木业与被上诉人前身上海宝钢工程建设总公司于2006年4月20日签订的工程结算清单，证明森科木业与被上诉人之间的工程总造价为1，240余万元，《结算协议》的工程量超过该造价。4、上海宝钢工程建设总公司于2004年10月21日发出的《关于组建“上海宝钢工程建设总公司森科木业二期厂房工程项目经理部”的通知》，其中项目负责人为丁某某，证明丁某某不仅是上诉人委托的项目负责人，也是被上诉人的经理部的项目负责人，因丁某某与本案有利害关系，故其与被上诉人签订的协议对本案无证明效力。
　　被上诉人认为上诉人提供的上述证据已超过举证时限，不属于新的证据。但同时发表质证意见认为：对证据1的真实性没有异议，但钢结构工程的付款未包含在《结算协议》中；对证据2不予确认，上诉人未提供原件，也不能说明证据来源，消防工程的结算由丁某某和陈远炳与施工方结算；3、对另两份证据均不持异议。被上诉人二审中也向本院补充提供以下证据：1、丁某某于2007年4月2日签字的森科木业(昆山)二期厂房工程资金问题的说明；2、被上诉人分别支付上诉人529.6万元以及代上诉人支付378.75653万元的付款凭证明细；3、森科木业与上海宝钢工程建设总公司2004年10月8日签订的工程协议书。
　　上诉人对资金问题说明的真实性予以确认，但认为其中所述的二笔共计52万元和上诉人没有关系；对工程协议书的真实性没有异议；对付款凭证明细未予质证。
　　本院在二审开庭审理中曾询问上诉人，关于工程中土建部分施工是否与被上诉人作过结算，上诉人代理人当庭陈述结算过，本院要求其提供结算依据，但上诉人未在本院限定期限内提供。后称上诉人所认为的结算依据就是森科木业和被上诉人的工程结算清单。
　　二审中，上诉人找到经办人丁某某到本院做了谈话笔录，丁某某称：我不是上诉人公司的人，森科木业工程是被上诉人委派我去现场负责的，没有报酬和工资。借款单和借条是代表上诉人公司出具的。钢结构和消防是主要的项目，被上诉人不肯让别人做。上诉人和被上诉人未对过账。2009年7、8月被上诉人来了七、八个人要我签《结算协议》，不签就打断我的手和腿。要求不要写日期，不给我看协议内容，后来我签字了。事后没有报警，也未将此情况告诉上诉人。上诉人和被上诉人之间如何对账我不清楚，当时都由陈远炳负责，陈远炳是我找的，我叫他帮我做工程项目的流水帐。森科木业把工程发包给被上诉人，被上诉人将消防分包给常熟消防公司，钢结构分包给昆山彩钢公司。借款单和借条的钱是被上诉人公司借给我，森科木业的钱到被上诉人的帐上后再扣掉。当时我在现场，材料进来只有我知道。上诉人出具的授权委托书是被上诉人提出的。丁某某对2007年4月2日资金问题说明签字的真实性予以确认。丁某某又称：做工程的时候是上诉人委托我，被上诉人也委托我在工地上负责。被上诉人支付给上诉人的500余万元中，上诉人收取了我7个点的管理费。当被上诉人委托代理人询问丁某某：在工程实施过程中是否出现资金紧缺，有民工和材料商到被上诉人处闹事时，丁某某回答：“是的”。
　　本院对《结算协议》的真实性和证明力认证如下：丁某某对其本人在协议上签字予以确认，但认为是受到被上诉人的胁迫才签的字，且不了解协议的内容，但丁某某无法加以证明，事后也没有采取过补救措施予以否定。同时，在代表上诉人处签名后未及时告知上诉人的不作为显然违背常理。上诉人以丁某某与被上诉人有利害关系为由否认其证据效力没有法律依据。故本院认定《结算协议》系丁某某代表上诉人签订，真实性应予确认，并具有证明效力。
　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明：1、原审法院于2009年7月24日向上诉人注册地邮寄送达应诉通知书、起诉状副本等诉讼材料，以及定于2009年8月12日的开庭传票，2009年7月27日该注册地址有人签收。上诉人于2009年8月10日向原审法院提交延期开庭申请，其理由为公司法定代表人出差在外，无法在原定时间赶回上海，且主要证人丁某某的签字核对工作未落实，难以在原定开庭时间出庭应诉。
　　2、上诉人于2004年10月13日向上海宝钢工程建设总公司出具法人授权委托书，内容为：兹委托我公司丁某某同志代表我公司承接贵公司森科木业(昆山)有限公司工程，并作为该项目的项目主管负责人。全面负责项目部的一切经营管理工作。(本委托对其他业务无效)。
　　3、上海宝钢工程建设总公司于2004年10月21日组建森科木业工程项目部，项目负责人为丁某某。
　　4、森科木业与被上诉人于2004年10月8日签订厂房工程承包协议书，合同价款为1,067万元，工程内容与上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工分包合同》相同，均为：厂房D、厂房E、F围墙、门卫、道路、排水系统、路灯、配电给房、发电房、消防(室内外)、吸尘房、消防泵房。《建设工程施工分包合同》约定的价款为9,923,100元，采用固定价格方式确定。上诉人与被上诉人均确认实际施工中，土建部分由上诉人施工，钢结构施工部分由被上诉人分包给了案外人嘉善中建钢结构安装有限公司，但对消防工程由哪方负责施工存有争议。2006年4月20日森科木业与上海宝钢工程建设总公司签署工程结算清单，其中载明承包实际完成工程量计价款12,406,615.31元。
　　5、上诉人与被上诉人于2005年7月13日签订的借款协议中约定：乙方(上诉人)决定向甲方暂借工程款肆十万元，以安定材料供货商，待业主工程进度款到帐后扣除。
　　上述事实由双方当事人在一、二审中各自提交的证据和庭审中的陈述予以证实。
　　本院对双方存在的各项争议作如下分析和认定：
　　一、关于原审审理程序问题。本院认为，原审法院将诉讼材料寄送至上诉人工商注册地址符合法律规定，实际上诉人也收到了诉状副本和开庭传票。虽然上诉人在庭前书面向原审法院提出延期开庭申请，但仅提前了二天，并且在未得到原审法院明确同意延期开庭的情况下，应当继续出庭应诉。同时，在庭审进行后，并无其他诸如开庭传票、庭审笔录或书面记录等显示原审曾再次开庭审理。因此，原审法院按照上诉人未到庭参加诉讼，作出缺席判决并无不当。考虑到上诉人在原审中提出需要与证人丁某某进行签字等的核对，故虽然其原审未到庭应诉并提供证据，本院仍准许上诉人二审提交证据并加以审理。
　　二、关于丁某某的身份问题。首先，上诉人出具的法人授权委托书能够直接证明丁某某代表上诉人单位负责系争工程，且上诉人在上诉状中称丁某某于2008年5月离开其单位。而被上诉人认命丁某某为工程项目部负责人与双方签订的工程分包合同中的约定一致，并未指明是被上诉人委派的代表，因此，上诉人提供的项目部组建通知不能证明丁某某代表被上诉人。其次，《结算协议》和借款单都表明丁某某代表上诉人向被上诉人借款用以周转工程资金，如上诉人观点成立，则丁某某向被上诉人借款既无必要，也与工程分包给上诉人的事实不相符合。最后，丁某某本人在向本院陈述时，多次出现语焉不详，前后矛盾的说法，如先说与上诉人、被上诉人均无关系，只是负责现场协调，又称出具借款单和借条代表上诉人公司，后改称自己也不知道以何身份签字，最后称上诉人收取其7个点的税金。显然，丁某某本人的陈述实难让人信服。综合当事人提供的证据和以上多角度的分析，本院认定，丁某某系代表上诉人负责工程项目，其行为后果应由上诉人承担。
　　三、本案为借款合同纠纷还是建设工程合同纠纷。被上诉人以借款纠纷为由诉至法院，其依据是与上诉人签订的借款协议以及丁某某出具的借款单和借条，以证明双方存在借款法律关系。现上诉人对借款协议和二份借款单不持异议，仅对丁某某出具的借条认为是其个人向被上诉人的借款。丁某某在其陈述中先确认出具借条是代表上诉人单位，但之后的说法发生变化，故不能简单依据丁某某的说法来认定借条的借款人。出具该借条后，被上诉人的三次付款凭证上均注明“森科木业材料款”，同时在《结算协议》中丁某某代表上诉人再次确认了包括借款协议、借款单、借条在内的数次借款明细，因此，可以认定借条与借款协议和借款单具有相同的性质，均为丁某某代表上诉人单位出具。根据上述认定结论，本院认为被上诉人具有依据借款法律关系向上诉人主张权利的请求权基础，本案应为企业借贷纠纷而非建设工程合同纠纷。
　　四、关于借款合同是否履行，上诉人应否承担还款责任。上诉人认为借款协议未履行，其并未收到被上诉人借出的款项。但被上诉人提供的付款凭证显示，其中绝大部分均由丁某某和陈远炳签字后以材料款和工程款名义直接付至材料商，其余付款在《结算协议》中也已一一罗列得到了丁某某的确认。由此可见，出借的款项虽未直接进到上诉人账户，但实际已通过丁某某等人的指示和认可对外支付。上诉人同时指出其实际只承建了土建工程，消防部分不在其施工范围内，以此证明《结算协议》中将消防工程付款一并结算在内是错误的。由于上诉人未能提供被上诉人与无锡安达消防监控工程有限公司常熟分公司签订的《建筑安装施工合同》原件，被上诉人对该合同予以否认。经查，原审中被上诉人并未提供过该合同，故对其真实性无法确认。如果被上诉人代为支付的378万余元的款项与上诉人和丁某某无关，则丁某某在《结算协议》中加以确认显然有悖常理。故本院认为，在借款协议和借款单签订后，被上诉人已实际履行了借款义务。被上诉人表示原本从森科木业收到工程款，扣除7%后支付给上诉人，发生借款后，材料商源源不断来要款，原先与被上诉人约定的借款从业主工程进度款中扣除已无法实现。被上诉人该说法可以从以下证据中得到印证：1、资金问题说明和《结算协议》表明在工程施工中存在工程款被调用至其他工程的情况，丁某某也确认施工中出现资金短缺；2、《结算协议》证明数次借款并未在工程款中予以扣除或归还。据此，本院认定被上诉人出借义务已完成，上诉人应当按照借款协议、借款单和借条的约定以及《结算协议》的承诺向被上诉人履行归还借款的义务。
　　综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币12,352元，由上诉人上海北翼建筑装饰工程有限公司负担。
　　本判决为终审判决。