某某与上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）沪02民终970号 上诉人（原审原告）：**，女，1972年8月21日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：**，上海德禾翰通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司，住所地上海市杨浦区锦西路69号104室A4。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海***师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司（以下简称“鞍山工程公司”）劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2022）沪0110民初19614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判支持其向一审法院提出的诉讼请求。事实和理由：首先，本案争议双方形成了劳动关系。双方都符合建立劳动关系的主体资格条件，**在鞍山工程公司承包的**广场配电站项目中所从事的电工工作是鞍山工程公司的业务组成部分。工作中，其接受鞍山工程公司规章制度的约束，应认定双方形成了劳动关系。其次，鞍山工程公司并未证明公司与**之间的承包关系成立，一审判决却予认定有误。国家能源局华东监管局稽查处经现场走访、调查以及与其沟通，明确答复：“未发现上海A有限公司将承装（修、试）电力设施业务分包给**个人实施。”换言之，国家行政机关已经认定鞍山工程公司与**之间不存在承包合同关系，该认定具备法律效力，应当作为认定本案事实的重要依据。另外，鞍山工程公司虽提交了服务协议书，但提交的付款凭证仅显示“银行付讫”，却不能提供银行付款凭证，不能证明鞍山工程公司履行了服务协议。协议约定为每季度向**支付服务费192,000元，但付款凭证显示2021年7月15日至2022年1月15日期间六个月服务费为192,000元，实际付款的区间及金额与服务协议书约定相悖，将每次近200,000元交易解释为现金支付及付款凭证为“费用报销单”，均与常理不符。至于一审法院认为**发放劳动报酬即认定和**个人建立劳动关系，明显属于事实查明不清。实践中，公司高管、财务或员工代公司发放工资的非常常见，多数为了避税走账，最重要的还是要查明**和公司之间的关系，方能界定**发放薪资是否为职务或代理行为。再次，一审法院认为双方没有建立劳动关系的合意不当。合意的建立有赖于达成协议，在没有书面协议的情况下，应当以双方的实际行为推定合意的建立。关于其自行缴纳社保问题，并非是其与其他用人单位建立劳动关系，而是其参与了上海市“4050”工程政策，以灵活就业者身份缴纳了社保。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求予以改判。 鞍山工程公司辩称，首先，双方之间没有建立劳动关系的合意，且**不受公司管理，双方未形成劳动关系。**在本案一审中提供的微信聊天记录、钥匙、登记表、工作日志等材料，均系与**及案外人之间发生，只能证明**受**雇佣在案涉变电站提供劳务。现场张贴的《运行岗位职责及设备维护清洁制度》系公司作为该变电站的工程施工方，根据业主方要求针对变电站制定的运营维护要求，适用于负责运营维护该变电站的所有人员，并非公司的劳动制度；并且“变电站出入登记制度”中所指的本单位系指变电站所属业主单位。另外，**的报酬均系由**支付，在进入案涉变电站工作前其一直自行缴纳社保，进入变电站工作后也未向公司或**提出由公司为其缴纳社保的要求，在离职时也仅与**进行沟通，也说明双方之间并无建立劳动关系的合意。其次，公司已在一审中提供了充分的证据证明案涉变电站运营维保系发包给**。公司在一审中提供了与**签订的《高压配电系统设施维保服务协议书》，协议约定星扬西岸中心配电房以及XX广场XX房的高压配电系统设备设施维护保养服务由公司委托**提供，每季度服务费为192,000元。因此192,000元系2个配电房项目的季度服务费，案涉**广场的季度服务费应为96,000元，即半年度服务费为192,000元，公司提交的财务凭证与协议约定的金额一致。通过费用报销方式，由公司将费用支付给员工，再通过员工个人支付给**，根据**自行提供的微信聊天记录，**在2022年1月28日也自认收到了现金服务费。另2021年1月15日至2021年7月14日期间的服务费，由公司通过员工**向**转账支付，如果**系公司员工，公司完全可以直接转账支付给**。综上，**系受**雇佣至案涉变电站工作，受**的管理，报酬由**支付，与公司之间不构成劳动关系。恳请贵院依法驳回**的全部上诉请求，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1.确认双方在2021年1月15日至2022年1月6日期间存在劳动关系；2.判令鞍山工程公司支付2021年2月15日至2022年1月6日期间未签劳动合同双倍工资差额35,643元；3.判令鞍山工程公司支付2021年1月15日至2022年1月6日期间延时加班工资25,290元；4.判令鞍山工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金7,000元；5.判令鞍山工程公司支付2021年6月至2021年9月***贴1,200元。 一审法院认定事实：1.2022年2月21日，**向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作与本案相同诉请。2022年7月26日，仲裁委作出***仲（2022）办字第397号裁决书，裁决对**的请求不予支持。 2.鞍山工程公司从上海B有限公司承包了**广场配电项目，由鞍山工程公司负责该项目的施工以及后期变电站设备管理、维保等日常工作。 **、鞍山工程公司之间未签订过劳动合同，鞍山工程公司亦没有为**办理过招退工手续及缴纳社会保险。**经**介绍至**广场配电项目工作，平时由站长**、副站长***管理，**通过微信按月向**支付报酬，金额均为3,500元。 3.**提供其与**的微信聊天记录，证明2021年1月15日入职，2021年12月31日**通知**工作到2022年1月7日前结束。 鞍山工程公司对于**与案外人的聊天记录不予认可，并称从聊天内容看并无鞍山工程公司聘用**，要求**到鞍山工程公司入职的内容，**在微信中称**为韩老板，**和其配偶都为**个人提供劳务。 4.**提供工作群聊天记录、办公场所照片、35KV变电站现场照片、考勤表、值班工作日志、巡查登记表、变电站电量报表、运行岗位职责及设备维护清洁制度照片、出入登记表、**广场施工出入证，证明**岗位是高压电工，受鞍山工程公司日常管理，工作内容为巡查、抄表、清洁。 鞍山工程公司对工作群聊天记录不认可，并称群成员均不是鞍山工程公司的员工。考勤表三性均不认可，没有鞍山工程公司**确认，更像是排班表。办公场所照片、35KV变电站现场照片真实性没有异议，但不能证明**、鞍山工程公司之间存在劳动关系。值班工作日志、巡查登记表、变电站电量报表真实性没有异议，但这是鞍山工程公司作为总包方根据业主要求提交的相应表格，**工作内容实际由**安排，不是鞍山工程公司，对变电站维保工作的记录也是**承包范围内的工作之一，不能证明**、鞍山工程公司之间存在隶属关系。运行岗位职责及设备维护清洁制度照片真实性没有异议，鞍山工程公司是变电站施工总包单位，根据业主方要求张贴相关制度规定，不是劳动规章制度。出入登记表、**广场施工出入证，三性不认可，与本案无关。 5.鞍山工程公司提供高压配电系统设施维保服务协议书、付款凭证，证明鞍山工程公司将**广场高压配电房设备维护保养服务交由**承包，并按季度向其支付服务报酬。 **对上述证据的真实性不认可，认为高压配电系统设施维保服务协议书是后补的，且鞍山工程公司现金支付大额服务费不符合常理。据**了解，**与鞍山工程公司领导是亲戚关系。**提供的微信聊天记录可以反映，**在2022年1月28日通知**工资到了，这次发的是现金，说明之前鞍山工程公司是转账支付，与鞍山工程公司提供的证据不符。 6.2022年8月15日，**向国家能源局华东监管局稽查处实名举报鞍山工程公司违规将上海市XX中心35kV及10kV配电房、**广场35kV及10kV配电房高电压配电系统设施维保服务承包给**个人。同年9月29日，国家能源局华东监管局稽查处书面答复**，经查未发现鞍山工程公司将承装（修、试）电力设施业务分包给**个人实施；电站维保值班，以及开展日常巡检不需要取得承装（修、试）电力设施许可证。 **认为根据《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条的规定，该办法所称承装、承修、承试电力设施，是指对输电、供电、受电电力设施的安装、维修和试验，故变电站的维保不得分包。鞍山工程公司仲裁时**将变电站维保发包给**，在接受相关职能部门调查时又否认分包，前后**自相矛盾。 鞍山工程公司认为该答复已明确鞍山工程公司承包给**的维保值班以及日常巡检不需要电力设施许可证，管理办法指称的电力设施安装、维修和试验与变电站维保不是同一概念。 7.**提供的养老金缴费查询记录、银行账户明细显示，2021年1月至2022年2月期间其自行缴纳社会保险。 鞍山工程公司认为**提供的养老金缴费查询记录、银行账户明细恰能证明**到**广场配电项目工作前就是自行缴金，属于自由职业人员，其本人对于和鞍山工程公司之间不存在劳动关系是明知的。 一审法院认为，劳动关系是劳动者听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，用人单位向劳动者给付报酬的法律关系，兼具财产属性和人身属性，劳动关系双方应具有建立劳动关系的合意。本案**要求确认与鞍山工程公司之间存在劳动关系，那么持肯定主张的**首先负有举证之责，**应对双方之间存在建立劳动关系的合意、实际发生用工事实等进行举证。据现有证据，**通过**介绍进入变电站工作，平时由**安排工作，接受**的管理，由**发放工资，未有证据显示**代表鞍山工程公司聘用、管理**。其次，鞍山工程公司提供高压配电系统设施维保服务协议书和付款凭证证明与**之间的承包关系，**虽不认可，但从报酬支付方式来看，并非鞍山工程公司直接向**及**分别支付报酬，而是由**从鞍山工程公司领取服务费后再向**支付，符合承包人向其雇佣人员支付报酬的特点。再次，**在**广场项目工作期间，社保由其自行缴纳，这表明**自始至终并无与鞍山工程公司建立劳动关系的合意。综上，结合劳动关系的法律特征，从入职过程、双方合意、管理与被管理关系的内容及表现形式、报酬支付方式等多方面综合审查，难以认定**、鞍山工程公司之间成立劳动关系。鉴此，**以劳动关系为基础提出的其他诉讼请求，亦无法支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，一审判决：一、**要求确认2021年1月15日至2022年1月6日期间与上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、**要求上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司支付2021年2月15日至2022年1月6日期间未签劳动合同双倍工资差额35,643元的诉讼请求，不予支持；三、**要求上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司支付2021年1月15日至2022年1月6日期间延时加班工资25,290元的诉讼请求，不予支持；四、**要求上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金7,000元的诉讼请求，不予支持；五、**要求上海市杨浦区鞍山市政工程有限公司支付2021年6月至2021年9月***贴1,200元的诉讼请求，不予支持。 本院二审期间，鞍山工程公司举证于2021年7月支付**两笔192,000元的中国银行股份有限公司电子回单及公司当月记账的财务凭证为证，证明公司实际履行了与**签订的服务协议。**认为一笔费用报销单上显示费用支付项目为“**房产变电运行费”，电子回单上也是备注“**”，但“**”项目与其工作的**广场配电项目并非同一项目，故与本案争议无关；另一笔转账备注附言为“滨恒”的电子回单与前一笔回单的背景水印完全一模一样，凭证中“招商银行股份有限公司”几个字中“招商银行”四个字相对模糊、均衡，“股份有限公司”这几字明显过于清晰，非常突兀，交易序号数字不齐整并有偏斜，不符常理等，该凭证应是通过图像处理编辑形成，故不认可上述证据材料的真实性。本院认为，鞍山工程公司举证的上述证据材料能与其在一审中提交的**曾签收过服务费用的《费用报销单》相互印证，能证明鞍山工程公司向**付款的事实，本院予以采纳。**对鞍山工程公司举证的银行回单提出异议，但无证据证明，本院对**提出的异议不予采信。 本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案主要争议在于双方是否形成劳动关系。**上诉认为其提交的初步证据已经证明双方形成劳动关系，然正如一审判决指出，**通过**介绍进入变电站工作，平时由**安排工作，接受**的管理，由**发放工资，而**与鞍山工程公司之间的关系成为确认**用工主体的关键，即**对**的管理行为能否被认定代表鞍山工程公司。鞍山工程公司主张其与**之间系承包关系，举证了双方签订的服务协议、付款凭证等证据为证，**虽然不认可上述证据的真实性，提出了诸如付款金额与协议约定不一致、大额交易采用现金交易不符常理和公司记账与常理不符等异议，但无相反证据予以否定，而鞍山工程公司对**提出的疑问予以了回应，鞍山工程公司关于付款金额回应符合协议的约定，关于财务记账和现金交易的回应，仅凭**的怀疑尚不足以认定鞍山工程公司的行为违反常理，故本院采信鞍山工程公司的意见，结合**通过**介绍进入变电站工作及工资由**发放的事实，本院认同一审法院关于鞍山工程公司与**之间系承包关系的认定，故**基于承包关系对**进行的日常工作安排等不能认定为鞍山工程公司的行为。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　黄　皓 审 判 员　　周　喆 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十七日 法官助理　　蔺皓然 书 记 员　　蔺皓然 附：相关法律条文