上海百业信置业发展有限公司与上海江安消防工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终1588号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海百业信置业发展有限公司，住所地上海市浦东新区临港新城主城区一环带云鹃路东侧地块。

法定代表人：杨百根，执行董事。

委托诉讼代理人：郑利丰，男，上海百业信置业发展有限公司员工。

委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海江安消防工程有限公司，住所地上海市虹口区海伦路160号1幢417室。

法定代表人：孙寿华，执行董事。

委托诉讼代理人：许德学，上海市汇业律师事务所律师。

上诉人上海百业信置业发展有限公司（以下简称百业信置业）因与被上诉人上海江安消防工程有限公司（以下简称江安消防）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初84567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人百业信置业上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，改判支持上诉人一审全部反诉请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订《上海XX大厦项目消防工程专业分包合同》（以下简称《施工合同》），上诉人将XX大厦项目消防工程（以下简称消防工程）分包给被上诉人施工，根据《施工合同》第13.2.1条约定，竣工结算及支付竣工结算款以被上诉人提交竣工结算资料为前提条件，基于被上诉人没有如期提交竣工结算资料，因此上诉人的付款条件未成就，被上诉人可以暂不支付剩余工程款，更无需承担逾期付款利息。2.双方之后签订的《上海XX大厦项目消防工程专业分包合同补充修改协议》（以下简称《补充修改协议》）虽然将合同总价修改，但未对工期有任何变更约定，反而在第四条明确约定“其余条款按照原合同执行”，故一审法院认为工期相应变更无合同依据。被上诉人在一审辩称对设计图纸和施工图纸进行一定量的变更，但变更程度较小，不足以影响工期；而且被上诉人施工中存在甩项工程，工程量不增反减；被上诉人在施工过程中从未提出延长工期，也无证据证明土建、人防、电梯安装等其他分项工程未按期完成，更谈不上影响被上诉人施工进度。据此，被上诉人延期竣工861天具有事实依据，上诉人有权要求被上诉人承担延期竣工违约金1,033,200元（人民币，下同）及违约金逾期利息，并要求直接将延期竣工违约金抵消剩余工程款。3.消防工程并非一次性验收合格，经多次整改后才取得《上海市消防局建设工程消防验收意见书》（以下简称《意见书》），且《意见书》中指出仍需对尚存问题落实整改，一审法院单凭意见书认定一次性验收合格，事实认定错误。上诉人要求被上诉人承担因未一次性验收合格的违约金50万元，符合合同约定。4.被上诉人对消防工程施工中存在未经被上诉人同意的甩项工程予以确认，故在约定工程款中依法应当扣除相对应工程款135,748.08元；消防工程实际没有全部竣工，上诉人按照施工进度支付工程款，履行了合同义务，并未违约。5.被上诉人未履行维护保养义务，上诉人多次催告被上诉人维护保养不予理会，上诉人不得不聘请案外人维护保养，根据合同约定，被上诉人需支付未实施维修保养义务导致上诉人支出的维修费用261,760.50元。

被上诉人江安消防辩称，不同意上诉人上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.被上诉人与上诉人的施工合同为固定合同价，400万元为上诉人的应付款，无需双方另行结算。被上诉人已经向上诉人申报结算资料，上诉人不同意结算理由不能成立。2.上诉人所称的甩项工程与事实不符，也未提交证据证明。3.工期延误责任在上诉人一方，被上诉人不同意承担逾期竣工违约责任。4.上诉人提出的整改系精装修施工改造所致，不属于保修内容。

江安消防向一审法院起诉请求：1.判令百业信置业支付工程款1,282,796.05元；2.判令百业信置业支付以1,282,796.05元为本金，自2016年1月1日起按照日万分之三的标准计算至实际付清之日止的逾期付款利息损失；3.诉讼费由百业信置业承担。

百业信置业向一审法院提出反诉请求：1.判令江安消防支付逾期竣工违约金1,033,200元；2.判令江安消防支付以1,033,200元为本金，自2014年5月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的逾期支付逾期竣工违约金的利息损失；3.判令江安消防支付未一次验收合格的违约金50万元；4.判令江安消防维修保养费261,760.5元。

一审法院认定事实：2011年3月19日，江安消防出具《承诺书》，第四条约定，为了表达我司的决心和诚意，我司自愿接受在本合同内的工作范围发生质量验收未达到合同约定的一次性验收合格率达到100%的要求，通过再次整改也未能达到时，被百业信置业处罚50万元并承担造成的相应损失。

2011年3月21日，江安消防（乙方）和百业信置业（甲方）签订《施工合同》，约定百业信置业将消防工程发包给江安消防施工。合同第4.1条约定，开、竣工日期以甲方发出以工作联系单确定乙方进场施工的日期为开工日期；竣工日期以通过消防验收的日期为准。第4.2条约定，本合同工期总日历天数300天，乙方必须按经甲方批准的进度计划组织施工，接受监理、甲方的检查、监督，并满足总包单位的整体计划的要求。工程实际进度与进度计划不符时，乙方应按总包单位、监理、甲方的要求无条件提出改进措施并进行整改，以满足整体进度要求。第5.1.1条约定，本工程承包范围内实行固定总价合同，暂定合同价款为349万元。第5.1.2条约定，合同价款的确认：新图纸出来后，按新图核对工程量，并在90日内双方确认合同价款，合同价款确认过程中单价以本合同后附的工程量清单报价表中的综合单价为依据。合同价款达成一致意见后以签订补充协议方式确认。第5.3.1.1条约定，在每月14日前，乙方申报上月完成工程量的价款，甲方按经审核完成实际工程量的65%支付每月进度款。完成全部施工内容并通过备案验收后30日内甲方支付至合同价款的75%，完成最终结算后支付至结算金额的95%，余款作为工程质量保修金，待质保期满后15日内支付完毕。第十四条约定，本合同项下工程保修两年，自实际竣工移交之日算起。第16.1条约定，甲方未按本合同约定支付合同价款的，甲方支付逾期付款补偿金，计算公式为，逾期付款补偿金=逾期天数×逾期支付金额×万分之三。第16.2.2条约定，因乙方原因未按合同约定工期竣工，乙方支付延期竣工违约金，计算公式为：延期竣工违约金=延期天数×本合同第5.1条约定的合同价款×万分之三。第16.2.8条约定，保修期内乙方未按合同约定履行保修责任，甲方可委托他人修缮，费用由乙方承担，甲方有权从工程质量保修金中扣除。

2012年3月29日，江安消防和百业信置业签订《补充修改协议》，约定依据原合同5.1.2款，现将原合同第5.1款合同暂定总价349万元调整为固定合同总价400万元。

合同签订后，江安消防施工。消防工程于2014年5月5日取得《意见书》称，经我局对所送资料审查及派员于2014年4月8日现场抽查，该建设工程基本符合国家、地方有关消防规范、标准和审核要求。百业信置业已支付工程款3,277,203.95元。

本案在审理过程中，江安消防主张有增加工程量，百业信置业主张有减少工程量，经江安消防申请，一审法院委托上海同济工程咨询有限公司对消防工程合同项下400万元中新增和减少的工程造价以及消防工程合同外新增部分工程量的造价进行审价。2019年8月6日，上海市同济工程咨询有限公司向一审法院发送《终止鉴定函》称，由于双方当事人都不能提供消防工程的竣工图，且我司在2019年7月30日组织现场勘查中发现，消防工程已有租户根据其需求进行了改造。主楼公共区域及裙房商业区域已经由精装修单位进行了吊顶施工，消防管线及点位已经无法进行现场核对。因此，我司认为消防工程不具备完成司法鉴定工程的基础资料，故向上海市浦东新区人民法院申请撤销本项目的司法鉴定工作。

一审法院认为，江安消防和百业信置业签订《施工合同》以及《补充修改协议》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。江安消防完成施工，并经上海市消防局验收合格，百业信置业理应按约支付工程款。江安消防主张有增加工程量，百业信置业主张有减少工程量，因双方均不能提供消防工程竣工图，且目前现场已变更，无法通过鉴定来确定，故双方当事人各自承担举证不能的责任。消防工程约定的是固定合同总价400万元，庭审中双方均确认系闭口价，扣除百业信置业已支付的工程款3,277,203.95元，百业信置业还应支付给江安消防工程款722,796.05元。因百业信置业未按约付款，理应承担违约责任。本案在审理过程中，江安消防表示仅要求百业信置业支付95%工程款的逾期付款利息损失，故应以522,796.05为本金，要求自2016年1月1日起按照日万分之三的标准计算至实际付清之日止，符合合同约定，一审法院依法予以支持。

针对百业信置业要求支付逾期竣工违约金1,033,200元的反诉请求，一审法院认为：首先，双方签订合同确定工期300天，合同价为349万元，之后双方签订补充修改协议，将合同总价变更为400万元，变更了工程量。其次，江安消防提供了《工作联系单》和《签证单》，证明在施工过程中，百业信置业对设计图纸和施工图纸进行变更和调整并增加变更工程量。再次，百业信置业未按合同约定的时间节点支付工程款。最后，江安消防提供工作联系单以及工程例会记录等，证明因土建、人防、电梯安装等其他分项工程未按期完成，影响施工进度。综上，百业信置业没有证据证明因为江安消防的原因造成施工延期，故对百业信置业要求江安消防支付逾期竣工违约金1,033,200元以及逾期支付逾期竣工违约金的利息损失的反诉请求，一审法院难以支持。

消防工程于2014年5月5日取得《意见书》，一次性验收合格，百业信置业未举证证明因江安消防的原因致使消防工程未一次性验收合格，故对百业信要求江安消防支付未一次验收合格的违约金50万元的反诉请求，一审法院难以支持。

针对百业信置业要求支付维修保养费261,760.5元的反诉请求，一审法院认为，首先，江安消防对百业信置业提供的与案外人签订的维护保养合同的真实性均不予认可，百业信置业亦未提供维修费的支付凭证，证明维修费已实际支出。其次，百业信置业未举证证明江安消防拒绝维修，在请案外人维护保养前亦未告知江安消防。综上，对百业信置业要求支付维修保养费261,760.5元的反诉请求，一审法院难以支持。

一审法院据此判决：一、上海百业信置业发展有限公司在判决生效之日起十日内支付给上海江安消防工程有限公司工程款人民币722,796.05元；二、上海百业信置业发展有限公司在判决生效之日起十日内支付给上海江安消防工程有限公司以人民币522,796.05元为本金，自2016年1月1日起按照日万分之三的标准计算至实际付清之日止的逾期付款利息损失；三、驳回上海百业信置业发展有限公司的全部反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币17,695元，减半收取计人民币8,847.5元，保全费人民币5,000元，上述共计人民币13,847.5元，由上海江安消防工程有限公司负担人民币3,537.5元，由上海百业信置业发展有限公司负担人民币10,310元。反诉案件受理费人民币11,620元，由上海百业信置业发展有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本案争议焦点在于：1.上诉人是否可以以被上诉人未提交竣工结算资料、结算工程款条件未成就为由主张暂不付工程款；如果认定支付，则工程款数额如何确定；2.是否应认定被上诉人逾期竣工，并应承担逾期竣工违约金1,033,200元及逾期竣工违约金的利息；3.被上诉人是否违反其作出的一次性验收合格的承诺，是否应承担违约金50万元；4.被上诉人是否违反维修保养的合同义务，是否应承担维修保养费用261,760元。

关于争议焦点一，本院认为，上诉人将消防工程专业分包给被上诉人施工，因被上诉人具备专业分包施工资质，上诉人与被上诉人就开竣工时间、施工质量及逾期竣工逾期付款等合同主要条款进行协商确认后签订《施工合同》及《补充修改协议》，系双方当事人真实意思表示，故上述两份合同依法有效。鉴于被上诉人已经施工完毕并移交上诉人，双方约定的保修期两年已经届满，故被上诉人要求与上诉人结算工程款，合法有据，应予支持。上诉人称被上诉人未提交竣工结算资料、上诉人的付款条件未成就，对此被上诉人不予认可，上诉人也无相关证据佐证，故上诉人以此为由主张其可以暂不支付工程款、更无需承担逾期付款利息，缺乏依据，本院不予采信。

关于上诉人提出被上诉人存在甩项工程，以此主张其暂不付工程款不构成违约，且要求扣除甩项工程对应工程款135,748.08元，对此，本院认为，上诉人的此项异议已经在一审法院提出，且一审法院已经委托司法鉴定部门进行审价，根据鉴定部门回复，系双方无法提交鉴定必备材料而撤销委托申请，同时，被上诉人也不认可存在甩项工程，上诉人也未提交进一步证据证明，故上诉人的异议缺乏依据不能成立。上诉人要求在工程款中扣除甩项工程对应工程款，本院难以采信。同时，上诉人以存在甩项工程作为其不付工程款的理由并不充分，本院不予采纳。

一审法院以双方合同约定的固定合同总价400万元为本案消防工程的结算依据，并扣除上诉人已支付工程款3,277,203.95元，确认上诉人应支付剩余工程款722,796.05元；同时认定上诉人还需对欠付工程款承担逾期付款利息，并采信被上诉人要求支付95%工程款逾期付款利息的诉请，对此所作判决，均无不当，本院予以认同。

关于争议焦点二，本院认为，双方之间系专业分包合同关系，因此上诉人与被上诉人应予以配合，以保证工程顺利完成。如果是上诉人未按约定对分包工程施工进度予以合理安排及监督，其他分包施工迟延等原因致使被上诉人工期延误，被上诉人有权主张工期顺延。从双方合同中约定的被上诉人必须按经上诉人批准的进度计划组织施工，接受监理、甲方的检查、监督，并满足总包单位的整体计划的要求；工程实际进度与进度计划不符时，被上诉人应按总包单位、监理、甲方要求无条件提出改进措施并进行整改，以满足整体进度要求，显然双方约定了上诉人对合理安排配合分包工程应负的职责。本案中，上诉人并不能举证证明被上诉人施工过程中存在拖延工期的事实情况，也无提出整改的书面通知；反之，被上诉人在一审中提交工作联系单以及工程例会记录等证据，证明涉及土建、人防、电梯安装等这些与消防工程配合度较高的分项工程存在未按期完工情况，以此说明竣工逾期并非被上诉人自身的主观原因引起，据此被上诉人有权要求顺延工期。基于双方合同约定及实际履行情况，一审法院认定被上诉人不承担逾期竣工违约责任，并无不当，本院予以认同。上诉人以合同约定的开竣工及工期推断被上诉人逾期竣工861天，以此主张逾期竣工违约金1,033,200元及逾期竣工违约金的利息损失，本院难以采信。

关于争议焦点三，本院认为，虽然被上诉人就其施工范围内的施工质量验收标准向上诉人出具《承诺书》，承诺质量验收达到一次性验收合格率100%要求，通过再次整改未能达到时，自愿承担50万元处罚金并承担造成的相应损失,但是否一次性验收合格应由上诉人举证，同时验收合格的标准应以负责质量验收的消防部门作出的验收意见为认定依据。被上诉人在一审中提交2014年5月5日取得《意见书》，在该份意见书中明确通过验收，上诉人对被上诉人提交的该份《意见书》真实性没有异议，上诉人并无其他证据证明被上诉人并非一次性验收合格，故上诉人要求被上诉人承担50万元违约金，本院不予采信。至于上诉人称在5月5日《意见书》取得之前上诉人发现问题并要求被上诉人整改、在消防部门验收期间也被消防部门发现问题并责令整改，本院认为此应为消防部门出具正式验收意见书前的事项及过程，并不在被上诉人承诺的一次性验收合格范畴之内。上诉人的该项辩称意见，本院不予采纳。

关于争议焦点四，本院认为，双方在施工合同中约定被上诉人的保修责任以及被上诉人不行使情况下上诉人享有委托他人修缮、费用从工程质量保修金中扣除的权利，因此上诉人应就被修缮的内容与被上诉人施工有关以及通知到被上诉人而被上诉人怠于行使等事实情况予以举证。鉴于上诉人仅提交维护保养合同并未提交实际发生费用凭证，更未能提交其通知被上诉人以及被上诉人拒绝维修的证据，在被上诉人不确认情况下，上诉人要求从被上诉人的工程质量保修金中扣除维保费用261,760.50元，缺乏依据，本院难以采信。

综上所述，上诉人百业信置业的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币24,746元，由上诉人上海百业信置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨斯空

审判员　　郑卫青

审判员　　毛慧芬

二〇二〇年四月二十六日

书记员　　渠　啸

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……