上海天厦建设工程有限公司与浙江长兴沃德板业科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省长兴县人民法院

民事判决书

（2013）湖长和商初字第235号

原告：上海天厦建设工程有限公司。

法定代表人：**。

委托代理人：***。

被告：浙江长兴沃德板业科技有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：**。

委托代理人：***。

原告上海天厦建设工程有限公司与被告浙江长兴沃德板业科技有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2013年6月14日立案受理后，依法由审判员**适用简易程序审理，于2013年7月19日第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2014年2月10日转为普通程序审理，依法由审判员**，代理审判员**，人民陪审员***组成合议庭，于2014年3月6日第二次公开开庭进行了审理。原告上海天厦建设工程有限公司的委托代理人***，被告浙江长兴沃德板业科技有限公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海天厦建设工程有限公司诉称：被告将位于长兴县吕山乡厂房两侧的驳岸工程以包工包料形式承包给原告。双方于2011年5月6日签订了《河道毛石驳岸工程承建合同》，合同对双方的权利、义务作出了约定，双方又于2011年5月7日签订了补充协议一份。合同签订后，原告积极组织施工，完工后将工程总造价决算书交付被告，被告未支付工程款，原告多次催讨未果，为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼，请求判令：被告立即支付原告工程款479555元，并承担自2011年7月1日至工程款结清之日按银行同期贷款利息的3倍计算的违约金172639.8元，共计652194.80元。

原告上海天厦建设工程有限公司向本院提供了以下证据：

1、《河道毛石驳岸工程承建合同》和《河道驳岸承建合同补充协议》原件各一份，证明原、被告签订了承建合同，并对工程有关的权利义务作出约定的事实；

2、《预（结）算书》原件一组，证明工程总造价为479555元的事实；

3、收条复印件一份，证明被告工程负责人***于2011年12月1日收到河道工程决算书的事实（原件存于（2013）湖长和商初字第53号案件）；

4、总说明原价一份，证明被告工程负责人***已经很清楚写明决算书已经经***、***、余志明、***协商后确定。

被告浙江长兴沃德板业科技有限公司辩称：未收到原告提交的预结算书，工程未经验收，且被告已付清工程款，不存在拖欠的问题。

被告浙江长兴沃德板业科技有限公司向本院提供了以下证据：

1、2011年7月14日和2011年8月10日领款凭证一张和收条两张，证明原告从被告处分两次已领取工程款297645元（2011年7月14日150000元和8月10日147645）的事实；

2、2011年6月3日的收条一张，证明原告已领取工程款10000元的事实；

3、2011年5月12日的收条一张，证明原告已领取工程款20000元的事实；

4、2011年5月11日的收条一张，证明原告已领取工程款20000元的事实；

5、2011年5月19日的收条一张，证明原告已领取工程款20000元的事实；

6、2011年5月17日的收条一张，证明原告已领取工程款20000元的事实；

7、2011年5月24日的收条一张，证明原告已领取工程款20000元的事实；

以上被告已支付原告工程款共计407645元。

2013年7月19日本案第一次公开开庭审理后，被告于2013年8月21日提出要求对本案所涉驳岸工程的工程量进行司法评估鉴定。在本院主持下，原、被告经抽签选定湖州金业建设工程招标代理有限公司作为本次的鉴定机构，对被告浙江长兴沃德板业科技有限公司位于浙江省长兴县吕山乡工业集中区厂房的毛石驳岸工程的工程量进行鉴定。经鉴定，本案所涉毛石砌筑工程量为2011.79m?，成型条石砌筑366㎡。

对上述原、被告提供的证据及本院委托鉴定的鉴定报告书，交到庭当事人相互质证，质证意见如下：

被告对原告提供的证据1的真实性、合法性和关联性无实质性异议；对证据2、3的三性均有异议，认为以上证据被告均未收到，工程未经双方验收，被告不存在拖欠工程款的情况；对证据4，被告认为结算内容由原告公司的员工出具，对总说明上面的变更单价予以认可，因***并未到庭，无法确定是否是其签名，对余志明和***是原告公司的人员没有异议；被告对本院委托鉴定的鉴定报告有异议，认为该报告并未以实际工程为准，而是以原告提供的图纸为依据进行了鉴定，其鉴定方法并不科学合理，属于随意臆造工程量，故要求重新鉴定。

原告对被告提供的证据1、2、3、4、7的关联性有异议，认为***虽是原告公司的工作人员，但原告并未收到上述款项，且部分条子是借款，故上述款项与原告无关，是***和被告之间的事情；证据5没有异议；对证据6本身的真实性没有异议，但其写明是用于支付湖州旭能光伏科技有限公司的工程款，与本案无关。

综上，本院对上述证据的认证意见如下：原告提供的证据1-4，被告提供的证据1-7和本院委托鉴定的鉴定报告书均符合证据的真实性、合法性和关联性，故本院予以认定。

根据本院采信的证据以及原、被告在庭审中的陈述，经审理查明：原告上海天厦建设工程有限公司与被告浙江长兴沃德板业科技有限公司签订《河道毛石驳岸工程承建合同》，约定被告以包工包料的形式将其厂房南面的毛石驳岸工程承包给原告，合同对双方当事人的主要权利义务作出了约定。2011年5月7日，双方签订《河道驳岸承建合同补充协议》，主要约定如被告未按期付款，则需按照银行同期利息的3倍支付违约金给原告。2011年12月1日，原告将制作完成的预（结）算书送至***，其系被告的投资人，投资比例42%。

另查明，***为被告的工程施工负责人，余志明、***为原告的工程施工负责人。

再查明，原告与本案被告签订建设工程合同的同时，与湖州旭能光伏科技有限公司签订内容几乎一致的建设工程合同（该案已另案起诉，案号为2013湖长和商初字第236号），两项工程位置毗邻，工程施工时，两公司的现场施工管理人员高度混同，出现在两案工程中的施工管理负责人全部为被告长兴沃德板业科技有限公司的工作人员。

本院认为：（一）关于原告制作的预（结）算书是否已送达被告的问题。根据本院已查清的事实，原告将预（结）算书送至被告工程负责人****应视为已送达被告浙江长兴沃德板业科技有限公司，被告未按照合同在约定时间内提出异议，应视为对该预（结）算书的认可，且该预（结）算书中的工程量与本院委托鉴定的鉴定报告书中的工程量基本一致，本次鉴定的鉴定费用由申请人，即本案被告承担。（二）关于本案所涉的总工程价款问题。原告提供的证据4中明确约定“本工程中的基础部分，原合同价中的186元／m?，现减每立方30元结算”、“本工程中的增加部分，现按原186元／m?的百分之六十，即每立方米按111.6元结算”、“以上计算口径，经甲、乙双方相关工程负责人***、***、余志明、***共同协商后确定”，该约定应视为原、被告双方对结算价格的变更。故结合原告已送达的预（结）算书和本院委托鉴定的鉴定报告书，本院确定本案所涉的工程价款应为479555元-30元×1653.17m?-77.4元m?×387.2=399990.62元。（三）关于被告已付工程款的问题。原告仅对其工作人员余志明签收的两笔款项予以认可（2011年5月19日支付本案被告20000元；2011年5月17日支付湖州旭能光伏科技有限公司20000元，但原告认为与本案没有关联性），而对***收取的款项认为与原告无关，但根据本院已查清的事实，结合原告提供的证据4，***作为原告的现场施工管理负责人，其收取的款项应视为原告已收取被告支付的工程款。由于本案被告与湖州旭能光伏科技有限公司在本案所涉的驳岸工程的施工管理中存在高度混同的情况，被告提供的证据1、2、3、4、7均记载已支付的工程款是用于支付“浙江长兴沃德板业科技有限公司和湖州旭能光伏科技有限公司的部分工程款”，根据相应支付凭证存于本案被告处，且本案被告自身工程款尚未完全付清的情况下，本院确定以上款项应为本案被告已支付原告的工程款，共计387645元。（四）关于欠付工程款的逾期违约金的问题。本院认为，原、被告对逾期违约金有明确约定，本院确定按照月息1.5分，被告支付原告从2012年1月16日暂算至2014年1月15日止的逾期利息4444.42元。

综上，被告应向原告支付欠付工程款12345.62元，支付逾期利息4444.42元，共计16790.04元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江长兴沃德板业科技有限公司支付原告上海天厦建设工程有限公司工程款12345.62元，支付从2012年1月16日至2014年1月15日止的逾期利息4444.42元，共计16790.04元，限于本判决生效后十日内付清；2014年1月15日之后的逾期利息，依照月息1.5分按12345.62元计算至判决确定的履行之日；

二、驳回原告上海天厦建设工程有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10322元，由原告上海天厦建设工程有限公司负担10153元，被告浙江长兴沃德板业科技有限公司负担169元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判长**

代理审判员**

人民陪审员***

二〇一四年三月十二日

书记员钱丹