ＸＸＸ与丹阳开琳家居有限公司、丹阳市新振建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏11民终2556号

上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1958年9月24日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：胡林虎，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：丹阳开琳家居有限公司，统一社会信用代码91321181660801380H，住所地丹阳市丹北镇后巷滨江大道东。

法定代表人：朱中华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘兵，江苏立泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丹阳市新振建筑工程有限公司，组织机构代码74370809－3，住所地丹阳市丹北镇新桥晨阳路。

法定代表人：陈亮，总经理。

被上诉人（原审被告）：朱金国，男，1967年2月9日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。

委托诉讼代理人：刘兵，江苏立泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汪励，女，1966年5月8日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。

委托诉讼代理人：刘兵，江苏立泰律师事务所律师。

被告：朱中华，男，1968年12月27日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。

委托诉讼代理人：刘兵，江苏立泰律师事务所律师。

上诉人ＸＸＸ与上诉人丹阳开琳家居有限公司（以下简称开琳公司）、被上诉人丹阳市新振建筑工程有限公司(以下简称新振公司)、朱金国、汪励、朱中华建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2016）苏1181民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

ＸＸＸ上诉请求：1、依法判令变更原判决第一项内容中关于工程利息的开始时间为2013年6月1日。2、依法撤销原判决第二项内容，改判支持ＸＸＸ关于工程价款优先受偿权、被上诉人朱金国、汪励、朱中华对工程款债务承担连带责任的诉求。3、依法判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、ＸＸＸ按照施工合同约定内容完成了全部工程施工，并于2013年6月1日之前将该工程实际交付给了开琳公司。双方于2013年6月1日签署了工程结算单，内容为：兹有ＸＸＸ承建的丹阳市开琳家居有限公司厂房工程已经全部施工完成，经甲乙双方友好协商结算如下：本工程总结算金额为壹仟零捌拾伍万元整（1085万元）。因此，本案的工程利息应当从2013年6月1日开始计算。2、本案工程办理了工程竣工验收合格手续，政府相关职能部门出具了工程质量验收合格的证明文件，开琳公司也已经实际使用多年，从未提出质量异议，而且该工程已经向银行抵押并实际获取了贷款，作为工程的实际承包施工人有权主张工程价款优先受偿权。3、开琳公司设立时，朱中华代为办理，朱金国、汪励虽将注册资本200万元缴存到公司临时账户，但并未进行会计处理，验资后实际转账给代办人朱中华，截至2012年12月10日增加注册资本时即未返还也未另行补足，明显属于逃出资。朱金国、汪励对开琳公司增加注册资金1800万元时，也是缴存至公司临时账户，但并未进行财务会计处理，明显属于抽逃出资。朱金国、汪励应在抽逃出资2000万元本息范围内对开琳公司的工程款债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的高级管理人、实际控制人朱中华对此承担连带责任。

开琳公司上诉请求：１、撤销一审判决第一项关于工程款余额的认定，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。２、ＸＸＸ承担本案所有诉讼费。事实与理由：1、工程总面积为20680.30平方米，按照双方约定的单价每平方米515元，工程款总额应该是10650354.5元，结算单记载的工程款总额1085万元显然与实际不符。2、ＸＸＸ没有按照设计图纸施工，且相关工程并未完成施工。3、工程迄今没有经过实际竣工验收合格。尽管上诉人负责人朱中华向ＸＸＸ出具了总结算单，但是在工程建设之中ＸＸＸ承诺一定会严格按照双方之间的约定将全部工程做完的前提下出具的。4、工程未实际使用，也从未认可过该工程质量合格。尽管上诉人对外进行招商宣传，但迄今为止并没有任何商户进驻实际使用该工程。5、按双方合同第四条约定，工程款应该在工程竣工验收合格后按照实际竣工面积计算。请求二审法院依法查明案件事实，作出公正判决。

ＸＸＸ针对开琳公司的上诉答辩称，1、一审法院认定的工程总额和拖欠工程金额属实，是正确的。2、双方签署结算单是确认了工程全部施工完毕，对方从未提出未完工异议。3、开琳公司实际占用并使用了该工程，并顺利办理了房屋所有权证，且抵押给银行进行了贷款。请求驳回开琳公司的上诉请求。

开琳公司、朱中华、朱金国、汪励针对ＸＸＸ的上诉答辩称，1、案涉工程没有正式办理交付竣工验收和正式结算手续，不具备付款条件。2、案涉建设工程施工合同属于无效合同，ＸＸＸ无权享有优先受偿权。3、朱金国、汪励、朱中华三人对本案争议工程款不应承担任何清偿责任，开琳公司自成立至今，从未进行任何实质经营活动，股东已经将全部出资实缴到位，之所以没有进行财务处理就是公司尚未展开经营活动，这并不违反公司法的规定，更不构成抽逃出资。首次出200万元与朱中华之间的关系，账目显示是往来款，实际上是朱中华向公司的借款，是符合法律规定的。请求驳回ＸＸＸ的上诉请求。

ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1、开琳公司、新振公司支付工程款2887800元，并按银行同期贷款利率自工程交付之日至生效判决确定之日计付利息；2、ＸＸＸ在上述工程价款范围内对本案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、朱金国、汪励在其抽逃出资本息2000万元范围内对开琳公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；4、朱中华对开琳公司的债务承担连带责任。

一审法院查明事实：2010年6月份左右，ＸＸＸ以挂靠常州中强建筑工程有限公司的名义与开琳公司签订建设工程施工合同一份，约定由ＸＸＸ承建开琳公司位于丹阳市丹北镇后巷的厂房土建工程，该工程由苏州市城市建筑设计院有限公司负责设计，由丹阳市建设监理中心有限公司进行工程监理，根据约定的建筑面积及包干单价，该工程总价为8500000元（单价为515元每平方米，建筑面积为16556.69平方米），竣工验收合格后结算的建筑面积按实际竣工面积计算，结算时不作增减。此后双方还就工程范围、施工工期、工程质量与检验、工程款支付等进行了约定。后因常州中强建筑工程有限公司未能办理外地施工企业进丹阳施工许可等原因致使ＸＸＸ未能以该公司的名义施工，ＸＸＸ自行组织施工，施工过程中双方对工程项目进行了变更，在原建筑基础上增加了五层、局部六层。施工完成后，双方实际未办理竣工验收。2013年6月1日，ＸＸＸ与开琳公司工程负责人即朱中华就工程进行了总结算，结算金额为10850000元。ＸＸＸ自认开琳公司先后支付工程款7962200元，尚欠工程款2887800元未付。为索要工程余款本息，ＸＸＸ于2016年3月28日诉讼至法院。

一审法院另查明，该工程施工完成后，ＸＸＸ与开琳公司借用新振公司的名义办理工程竣工验收手续，据此开琳公司于2013年4月1日领取了房屋所有权证（丹房权证后巷字第××号），建筑面积20680.30平方米。自2014年7月份左右，开琳公司已就该房屋对外招商。

一审法院还查明，2015年3月24日，苏州市城市建筑设计院有限公司受开琳公司委托，就涉案房屋依据现场及设计图纸审核提出意见：二、三、四层楼面按图施工，五、六层楼面未按图施工，缺少横、竖梁，存在安全隐患。

开琳公司自2007年4月11日登记设立，注册资本200万元，由股东即朱金国、汪励各实际出资120万元、80万元组成。2012年12月，该公司变更注册资本为2000万元，由股东即朱金国、汪励在原出资基础上各实际增加出资1080万元、720万元组成。现该公司经工商登记变更为自然人独资公司，法定代表人即朱中华。

一审法院认为，ＸＸＸ实际承建开琳公司厂房工程，因不具备建设工程所必需的施工资质，故双方达成的建设工程施工合同无效。该建设工程虽未经双方实际竣工验收，但开琳公司为办理房屋所有权证，不仅借用新振公司的名义于2012年2月22日向产权登记部门出具工程竣工验收证明书，其验收意见称“工程建设程序规范，能按设计及变更施工，基础、主体分部合格，外墙、屋面、门窗无渗漏现象。屋面、装饰分部合格。水电安装分部合格，技术资料基本齐全，同意交付使用，并做好回访保修工作，单位工程评定合格”。且向丹阳市建设工程质量安全鉴定委员会提出工程质量咨询申请，由该委员会提供咨询服务，该委员会组织有关工程技术人员现场勘察、审核图纸等，依照民用建筑相应的标准、规范，于2013年3月25日出具告知书（丹质询2013字第017号）称，至目前为止，暂时未发现明显影响结构安全和使用功能等方面的质量问题，该工程正常使用情况下能满足结构安全和使用功能的基本要求。开琳公司据此已领取了房屋产权证，并已对外招商，应视为实际使用，使用即使未经竣工验收的建设工程，也应认定其以行为认可了建设工程质量合格，自愿承担工程质量瑕疵与风险。开琳公司认为大量工程未完工，影响工程安全，但拒绝就工程主体结构安全进行质量鉴定，却以工程未经竣工验收为由拒付工程价款，理由不正当也不充分，法院不予认可。苏州市城市建筑设计院有限公司出具的安全问题意见，因该公司并非双方共同委托的具有相应鉴定专业资质的单位，且系该公司仅凭目测出具的意见，不具有专业性和可靠性，法院不予认可。ＸＸＸ与开琳公司于2013年6月1日达成工程总结算单，虽结算单系复印件，但朱中华作为该工程负责人认可系其所签，且载明了工程已全部施工完成，工程总结算金额为1085万元，应系双方的真实意思表示，法院予以确认。即使按房屋所有权证上记载的面积20680.30平方米，参照双方约定单价515元每平米计算，所得总价10650354.5元，也与结算总价10850000元相差不大，也能印证上述结算总价来源的合理性。ＸＸＸ自认开琳公司先后累计支付工程价款7962200元，开琳公司对工程价款支付负有举证义务但未能举证，可以确认尚欠工程款2887800元。ＸＸＸ主张新振公司承担付款责任，因ＸＸＸ及开琳公司均称系借用新振公司的名义办理工程竣工验收手续，并以此办理房屋所有权证。新振公司并未参与工程施工，故不应承担付款责任。ＸＸＸ主张对该建设工程享有优先受偿权，因该建设工程施工合同无效，故ＸＸＸ的该项请求，法院不予支持。ＸＸＸ主张朱金国、汪励存在抽逃出资的行为对公司不能清偿的债务应承担补充赔偿责任，并主张朱中华作为实际控制人对公司债务承担连带责任，因提供的证据证明力明显不足，法院对该项请求不予支持。对于ＸＸＸ主张利息的请求，鉴于双方未实际办理竣工验收手续，且双方于2013年6月1日才进行工程价款总结算，法院支持以ＸＸＸ首次起诉主张付款之日即2015年3月18日为起算日至本判决确定给付之日按银行同期贷款利率计付利息。一审法院判决：一、开琳公司于判决生效后十日内支付ＸＸＸ工程价款2887800元，并按年利率6%承担自2015年3月18日至判决确定之日的利息。二、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。

本院对一审法院查明事实予以确认。另补充查明，2007年4月10日丹阳华信会计师事务所出验资报告，载明：经审验，截至2007年4月10日止，开琳公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计200万元。同时，该验资报告中还注明，开琳公司（筹）尚未对本次投入的注册资本进行会计处理。2012年12月10日丹阳中信会计师事务所出具验资报告，载明：经审验，截至2012年12月10日，开琳公司已收到朱金国以货币出次1080万元，汪励以货币出次720万元，新增实收资本1800万元。同时该报告在验资事项说明其他事项中注明：1、请贵公司在本次验资后及时就相关资本金做账务处理并及时办理营业执照变更手续。2、根据贵公司提供的会计资料，截至2012年11月30日止，贵公司账面其他应收款记载应收朱中华200万元。

本院认为，案涉工程虽然未经实际验收，但开琳公司向丹阳市建设工程质量安全鉴定委员会提出工程质量咨询申请，由该委员会提供咨询服务，该委员会组织有关工程技术人员现场勘察、审核图纸等，依照民用建筑相应的标准、规范，于2013年3月25日出具告知书（丹质询2013字第017号）称，至目前为止，暂时未发现明显影响结构安全和使用功能等方面的质量问题，该工程正常使用情况下能满足结构安全和使用功能的基本要求。且开琳公司客观上也亦接手了该工程，并对外发布招商广告进行招商。本案审理中，开琳公司也未能提供有效证据证明案涉工程存在质量问题。故开琳以案涉工程未经竣工验收、未按图施工以及未实际使用为由拒付工程价款，理由不能成立。双方签署的工程总结算单，载明了工程已全部施工完成，工程总结算金额为1085万元，与按房屋所有权证上记载的面积20680.30平方米，以双方约定单价515元每平米计算，所得总价10650354.5元，相差不大，符合实际。开琳公司认为结算单记载的工程款总额与实际不符的上诉理由亦不能成立。故开琳公司的上诉理由，本院不予采纳，上诉请求本院不予支持。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，工程未实际进行竣工验收。无论以借用新振公司的名义于2012年2月22日出具工程竣工验收证明书的时间作为起算点，还是以2013年4月1日领取房屋所有权证的日期作为起算点，以及以2013年6月1日双方签署工程总结算单的日期作为起算点，至ＸＸＸ起诉主张建设工程价款优先权均超过了六个月期限。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，无论实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，本案中ＸＸＸ主张建设工程价款优先受偿权因超出法定的行使期限而不应予以支持，故一审法院不予支持，并无不当。

关于朱金国、汪励是否应当承担抽逃注册资本金的责任和朱中华是否应当承担协助抽逃注册资本金的责任问题。1、开琳公司于2007年设立及2012年增加注册资本时，均由会计师事务所出具了验资报告，证实股东认缴的注册资本金均已实际出资到位。验资报告中注明尚未对注册资本进行会计处理或者提醒公司及时就相关资本金做账务处理，并不能说明股东虚假出资或者抽逃出资。2、关于朱金国、汪励首次出资的200万元，后转到朱中华名下。在2012的验资报告中记载公司账面其他应收款应收朱中华200万元，对此开琳公司与朱中华认为该200万元系朱中华向开琳公司的借款。ＸＸＸ认为系朱国华协助朱金国、汪励抽逃注册资本金，现有证据并不能证明ＸＸＸ的该观点成立。因此，对ＸＸＸ要求朱金国、汪励承担抽逃注册资本金的责任，朱中华承担协助抽逃注册资本金的责任的上诉理由，本院不予采纳。

关于ＸＸＸ主张欠付工程款应从2013年6月1日起计算利息的问题。根据法律规定，建设工程施工合同无效，工程款仍可参照合同的约定支付。本案中双方约定的付款时间为：基础完工150万元，主体每完成一层付50万元，装饰工程结束，即脚手架及垂直运输设施全部拆除、办理结算且全部备案手续齐全、竣工验收合格后付110万元，余款340万元，两年内分四次付清。因案涉工程并未实际办理竣工验收等手续，结合以2013年4月1日领取房屋产权证、2013年6月1日签署结算单以及欠款余额不足300万元等事实，一审法院以ＸＸＸ首次起诉主张付款之日即2015年3月18日为利息起算日，基本符合余款两年内付清的约定，并无不当。

综上所述，上诉人ＸＸＸ与上诉人开琳公司的上诉请求均不能成立，本院不予以支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59804元，由上诉人ＸＸＸ负担29902元，上诉人丹阳开琳家居有限公司负担29902元。

本判决为终审判决。

审判长　孟　涛

审判员　姜　玲

审判员　宋　涛

二〇一八年一月二十三日

书记员　柳婷婷