鲍小冬与上海鑫电电力工程有限公司、某某其他合同纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0104民初6533号

原告：鲍小冬，男，1976年11月30日出生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：郭峰春，江苏渟泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴召胜，江苏渟泓律师事务所律师。

被告：***，男，1970年5月19日出生，汉族，住四川省眉山市。

委托诉讼代理人：朱久兴，上海英恒律师事务所律师。

被告：上海鑫电电力工程有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：梁锡浩，董事长。

委托诉讼代理人：徐晓晖，上海市辉煌律师事务所律师。

第三人：张龙成，男，1965年1月6日出生，汉族，住江苏省泰兴市曲霞镇肖榨村风月*组**号。

原告鲍小冬诉被告***、被告上海鑫电电力工程有限公司(下简称“鑫电公司”)其他合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案受理后，于同年10月依法追加张龙成为本案第三人参与诉讼，并经多次证据交换后，于2018年8月16日依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告鲍小冬的委托诉讼代理人郭峰春、柴召胜,被告***的委托诉讼代理人朱久兴、被告鑫电公司委托诉讼代理人徐晓晖到庭参加诉讼，第三人张龙成经传票传唤未到庭应诉,本案现已审理终结。

鲍小冬向本院提出诉讼请求：1、***向鲍小冬支付工程款370,720元(包括工人工资款203,940元、施工期间日常开销84,180元、车辆保养费10,000元、工人退场费40,000元和班组补贴20,000元)以及逾期支付的利息(利息以370,720元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年1月13日起至实际还清全部款项之日止)；2、鑫电公司对***所欠鲍小冬的工程款及利息承担连带责任。审理中于2018年6月3日书面申请变更诉请为：1、判令***、鑫电公司向鲍小冬支付工程劳务款181,770元及利息(利息自2016年8月25日起按银行同期贷款利息计至付清日止)；2、***、鑫电公司赔偿鲍小冬停工窝工损失188,623.10元。

事实和理由：1、2016年5月28日，案外人四川省宏卓伟业实业有限责任公司(其法定代表人为***，以下简称“宏卓公司”)与张龙成签订《上海市建设工程承发包及安全管理劳务协议》(以下简称“劳务协议”)，宏卓公司将该劳务分包给张龙成。该劳务协议签订后，鲍小冬组织了工人进行表箱安装。

2、2016年8月19日，***与鲍小冬签订《协议》，约定每只电表的安装人工费为115元，以此为单价计算合同总工程款，且合同总工程款=工人工资+鲍小冬方的管理费。

3、由于不当的连续发包行为造成了实际需要安装的表箱数量远小于其工人的工作量，且***也未按照约定支付工程款，对鲍小冬造成了损失。故鲍小冬要求***支付剩余工程款并赔偿损失，且鑫电公司承担连带责任。审理中,鲍小冬的诉请一是指2016年8月25日停工之日其已支付各班组工资181,770元;诉请二的构成为停工后垫付劳务费29,570元，21个工人的提前辞退补偿金106,000元,工具转让费3,600元,两辆车的保险费17,236.10元，房屋租赁费28,200元，交通费3,179元，伙食费838元，上述费用合计188,623.10元。

***辩称：1.其未曾与鲍小冬签订过相应协议书，不存在合同关系；2.***与第三人张龙成有口头分包协议，但就劳务费已经结算完毕，不存在拖欠相应工程款的问题；3.鑫电公司向张龙成手下6名工人支付工资(合计78980元)，因此鲍小冬与***结算的工程款中应扣除该部分钱款。另合同履行中已支付鲍小冬工程款21,000元。4.另双方合同中仅约定6名工人进行施工，如需增加工人，需经***方同意并备案。现鲍小冬称有21名工人到场施工，但无任何备案手续。故***只认可鑫电公司方支付工资的6名工人。

鑫电公司辩称：与被告***之间不存在合同关系，仅与案外人上海群雅装饰工程有限公司(下简称群雅公司)间就电表安装订有借工协议，其并非本案的适格被告。另因停工纠纷，已于2017年1月5日与***所述上列6名工人结清工资。

第三人张龙成未到庭应诉，但其向本院提交书面意见称，其与鲍小冬之间系合伙对外承接工程的关系。张龙成受鲍小冬委托与案外人宏卓公司授权代表李某某签订劳务协议，承包系争工程，但未参与该工程任何实际操作、利润分配和结算，因此鲍小冬诉请与其无关，本案所涉权利均归鲍小冬所有。

本院认定事实如下：一、2016年5月9日鑫电公司(甲方)与案外人群雅公司(乙方)签订《光明工程劳务借工协议》，内容为鑫电公司根据生产需要借用群雅公司劳务施工作业人员，具体约定如下：甲方按照实际需要，借用乙方13名劳务施工作业人员，全体借工人员应为一支在甲方技术人员指导下能独立完成指定电力安装工作内容并能接受责任包干性质的队伍；借工时间从2016年4月18日至2016年10月31日止(具体实际借工时间以甲方通知，乙方确认为准)，甲方交付乙方指定地区的表前线及表后线改造与表箱安装工作，甲方不作发放电表安装改造数量任务的硬性指标承诺；甲方应按合同约定按时支付乙方借工人员工资及奖金，借工人员费用计以乙方在规定时间内表前线及表后线改造及安装电表完成并经甲方验收合格的数量为依据，甲方支付乙方借工人员费用规则为：1、按照分配表位计算：180元/表位；2、最终发放金额应根据《光明工程施工班组考核办法》绩效考核成绩，进行调整，所发放金额包括借工人员工资、奖金、各项福利、社会保险、乙方公司服务费等费用；借工费用的支付：1、在表前线及表后线改造与电表安装工作进行之中，每月初甲方向乙方支付乙方上月的借工人员已完成并验收合格的安装电表数量的费用至75%；2、在表前线及表后线改造与电表安装工作告阶段性段落时，甲方向乙方支付乙方借工人员已完成并验收合格的安装电表数量的费用至90%；3、余下10%费用为质量考核奖金和欠薪保障金，甲方于表前线及表后线改造与电表安装工作告阶段性段落时间的180个日历天后(乙方借用人员安装工作无安全质量问题且乙方借用人员不存在劳务费用支付纠纷)支付给乙方；4、由于乙方原因导致用户投诉及赔偿由乙方负责处理，甲方有配合协调的义务及监管乙方处理结果的权利；5、乙方在质量考核奖金周期内，由于乙方原因造成的表位返工及修缮由乙方负责安排人员上门解决；甲方支付上述费用已包含借工人员的劳动报酬、餐费、社会保险费用、工伤事故责任费用及乙方收取的服务费，如乙方的员工发生劳资纠纷或工资拖欠等一切乙方及乙方员工内部的矛盾纠纷由乙方负责解决；乙方应按时支付借工人员工资、奖金、餐费并为其缴纳社会保险费用、意外保险费用，甲方有监管乙方履行该义务的权利；乙方须提供本次借工人员的相关信息[身份证电子档，照片电子档，电工证电子档，当年的体检报告复印件等]，由甲方办理本次表箱改造项目施工人员的上岗证，乙方须妥善保管上岗证。

二、2016年5月28日，李某某以案外人四川省宏卓伟业实业公司(甲方)名义与张龙成(乙方)签订劳务协议，协议约定：由张龙成承包“居民表箱改造项目”，工程时间为一年；电表安装完毕并经宏卓公司验收合格后，每块表按110元向张龙成方结算支付，并约定差旅费、住宿费、伙食费、交通费由乙方自行承担。具体结算方式为：每两千只表为一个结算点，验收后十五个工作日内百分之七十付给。另外百分之二十五待工程完工验收合格后三个月内结算，余款百分之五按国家规定一年内结清(不需开票)；工程项目(暂定)自2016年5月28日开工至2016年12月30日完工；张龙成方所用工人数据必须提到宏卓公司同意认可后，张龙成方方可行事，否则造成后果的均由张龙成方自行负责；先期进场人数为6人，经宏卓公司施工现场管理部考察达标后(与电力公司质监部门一起)，张龙成方方可进行施工人员数量配置追加申请；在施工队伍待进场之前，张龙成方必须做到对现场实地工人逐个签订劳务协议、责任划分、身份登记、时间性停工登记，并成交宏卓公司备案便于管理，如无特殊情况，张龙成方不得擅自停工，因擅自停工造成损失的由停工方负责；由于施工前各班组需要领用大批施工所需材料，故各班组在领取材料前需缴纳材料和施工质量的保证金，待施工完成以后宏卓公司验收合格、材料审核无异议后全额退还，但对保证金的数额未作约定。劳务协议对双方的违约责任未作约定。

三、2016年6月9日，群雅公司与***签订《协议书》，合同约定：群雅公司于2016年6月9日与鑫电公司签订的《上海市光明工程旧表改造》项目，价格、要求等由***全部接手，群雅公司所有的债权债务与***无关；群雅公司同意***方设立独立结算账户，群雅公司与鑫电公司签订的付款账户由群雅公司负责变更为***方的账户；***方自签订合同之日起接受群雅公司与鑫电公司的《上海光明工程旧表改造项目》；安装单价为180元/只(跟大合同同步进行)。

四、2016年6月12日，鲍小冬(甲方)与陈某1、潘某某、谭某某、王某某、陈某2、秦某某6人为乙方签订《内部(班组)劳务施工合同》，合同约定：由该6人负责“上海市电力电度表居民表箱改造项目”，合同地点为上海全市；合同单价为市、郊区、集镇表箱按70元每只结算；每层3只以下(不含3只)电表的，按每个人工200元/天提供食宿结算，每层3只(含3只)以上电表的，甲方提供住宿，并补贴每人工午餐费12元(超过部分乙方自理，早、晚餐孙1班组自理)；由于甲方原因(国家法定节假日)所引起的不能施工，甲方支付乙方每人工200元/天(甲方提供食宿)补助，不可抗力因素除外；每月25日为一个结算及合同周期，具体劳务款项支付方式为：按公司“月进度工期计划”全部完成方可付款，每月25日上报本月完成工程量，以项目部审核实际完成完整的工程量为支付依据，当月月底前支付审核后工资的95%，预留5%做售后维修基金，满一年后没有维修任务即刻付清。合同另有备注约定：若因甲方原因未按合同规定准时发放当月工资所造成的一切损失由甲方承担，且由甲方承担每人每天300元补偿给乙方。该合同就乙方安装表箱数量未作约定。

五、2016年7月2日，鲍小冬、孙1共同为(甲方)与周某某(乙方)签订《上海市建设工程承发包及安全管理劳务协议》，合同约定：由乙方负责“居民表箱安装”项目；工程时间为一年；电表安装完毕并经甲方验收合格后，每块表按90元向乙方结算支付(该价格含工人保险费，每只表中2元为工人保险费)，具体结算方式为：每两千只表为一个结算点，验收后十五个工作日内百分之七十付给。另外百分之二十五待工程完工验收合格后三个月内结算，余款百分之五按国家规定一年内结清(不需开票)；差旅费、住宿费、伙食费、交通费、工具等一切费用由乙方承担；工程项目(暂定)自2016年5月28日开工至2016年12月30日完工；甲方保证乙方每月工作二十八天，如工作不足二十八天的，鲍小冬补贴乙方每人每天220元，补足二十八天。该合同就乙方安装表箱数量未作约定。

六、2016年8月16日，鲍小冬、孙1共同为(甲方)与杨某1(乙方)签订《上海市建设工程承发包及安全管理劳务协议》，合同约定：由乙方负责“居民表箱改造项目”；工程时间为一年；电表安装完毕并经甲方验收合格后，每块表按90元向乙方结算支付(该价格含工人保险费，每只表中2元为工人保险费)，具体结算方式为：每两千只表为一个结算点，验收后十五个工作日内百分之七十付给。另外百分之二十五待工程完工验收合格后三个月内结算，余款百分之五按国家规定一年内结清(不需开票)；差旅费、住宿费、伙食费、交通费、工具等一切费用由乙方承担；工程项目(暂定)自2016年5月28日开工至2016年12月30日完工。该合同就乙方安装表箱数量及违约责任未作约定。

七、2016年8月19日，吴某1代表***(甲方)与鲍小冬(乙方)签订补充协议，协议约定：在上海全市光明工程中安装电表的合同中，每只电表的安装人工费增加五元人民币，增加后每只电表的安装人工费按壹佰壹拾伍元整人民币累计结算，另外双方同意，乙方的工人交给甲方，由甲方指定的劳务公司签订的劳务合同后，乙方的工人，甲方还是委托乙方管理，乙方工人工资由乙方统计后上报甲方，按合同以上单价累计后的总工程款减去乙方上报工人工资后剩余款为乙方管理费。

八、2016年9月7日，鲍小冬、孙1共同为(甲方)与唐某(乙方)签订《内部(班组)劳务施工合同》，合同约定：由乙方负责“上海市电力电度居民表箱改造项目”，合同地点为上海全市；合同最低工程量为约伍仟左右只表安装任务(包括市、郊区、集镇表计)；合同单价为：市、郊区、集镇表箱三层以下的按90元/只结算，七层以下(不含三层以下)的按90元/只结算，二十四层以下的按180元/只结算，并注明若是两块表，每层的按100元/只结算；劳务款项支付方式为：按公司“月进度工期计划”全部完成方可付款，每月15日上报本月完成工程量，以项目部审核实际完成完整的工程量为支付依据，完成部分次月15日左右支付审核后工资的70%，以电力公司小区标段完成验收合格后支付30%(其中扣除10000元做保修金，满二年后付清)；唐某班组需缴纳安全、违约及质量保证金，每六人一组缴纳保证金20000元。合同另有补充条款约定：甲方保证乙方每月施工日在二十二日以上，不足的由甲方安排其它工作，如无其它工作安排，不足二十二个工作日的天数由甲方向乙方补偿每人每天100元，直至补足二十二个工作日；乙方保证甲方所有进场工作人员在合同期内无人离职，如有，则以每人2000元的数额累计从工程款中扣除，并扣除押金。

九、2016年9月18日，鲍小冬、吴某1、案外人林某某及鑫电公司代表杨某2等人在鑫电公司办公室就停工停业损失进行商谈，谈判中鲍小冬出示了其自行制作的垫付工人工资及相关损失清单，称其损失358,120元。上述四人在当日的谈话笔录上签字，但因各方意见不一，未形成最终结果。

十、2017年1月5日，案外人上海松涛人力资源有限公司(以下简称“松涛公司”)、鑫电公司与宋某某、周某某等5人分别签订《解除劳动合同协议书》，约定自2017年1月5日起正式解除松涛公司与宋某某等人的劳动关系、鑫电公司与宋某某、周某某、何某、陈3、肖某等5人的劳务派遣用工关系，三方均同意松涛公司向宋某某等人一次性支付经济补偿(宋某某6000元、周某某6000元、何某6000元、陈36000元、肖某6000元)(税前)，该款项包含了截止“劳动/用工关系解除日”宋某某等5人可能提出的因劳动关系存续期间和解除之后而产生的所有主张(包括但不限于工资、奖金、津贴、社会保险、住房公积金、加班工资、福利、医疗补助费、工伤待遇、年休假、解除劳动合同的经济补偿及其他与劳动关系有关的款项和债权债务；工程承包及其他相关款项和债权债务)的全部和最终解决。当日有宋某某、周某某、何某、陈3、肖某等5人出具的收条，载明收到松涛公司支付的相应的光明工程工资补偿款，自此与松涛公司、鑫电公司没有劳资债务关系。另当日，鲍小冬、孙1两人共同向鑫电公司出具《代领协议》一份，内容为：“兹有吴某2于2016年6月11日至2016年9月11日工资，共计19300元。……现由鲍小冬、孙1代领并全款转交给吴某2，如吴某2本人未收全工资，一切后果由鲍小冬、孙1本人承担。

十一、鲍小冬向周某某发放的工人工资及补贴包括：2017年1月5日，发放工资共计59,680元(其中宋某某11,660元，周某某18,760元，另何某当庭作证称收到11,220元，肖某当庭作证称收到6,820元，陈3当庭作证称收到11,220元)。另上述三证人当庭确认2017年1月5日还从鑫电公司处领过钱。鲍小冬向唐某发放的工人工资及补贴包括：2016年9月9日于豫园派出所经调解当场微信转账5,000元。

十二、鲍小冬、***在庭审中一致确认，双方在履行电表安装中，未对鲍小冬所组织工人完成的电表安装数量进行过结算，鲍小冬方于2016年8月25日停工。另庭审中，鲍小冬称曾向卢某某付款47,880元，证据为孙某2、卢某某两人于2017年1月26日出具给鲍小冬的收条。因***、鑫电公司方均不认可该事实，且收款人均未出庭作证，故对该事实本院不予认定。

十三、庭审中，鲍小冬与***一致确认***曾通过吴某1向鲍小冬付款21,000元,用于支付劳务费。但对吴某1、鲍小冬共同签字确认的2017年1月4日的付款证明中的“保险费用人员名单：陈某1、陈某2、谭某某、王某某、潘某某、秦某某”，***方认为系鲍小冬自行添加，对此鲍小冬方不予认可。因双方均无法出示该书证原件，故对该争议内容如何形成本院不予认定。另上述6人无一人出庭作证，故鲍小冬向该6人是否付款本院不予认定。

十四、第三人张龙成先后于2017年3月17日、2018年7月31日出具书面说明，称其受鲍小冬委托，于2016年8月19日与四川省宏卓伟业实业有限公司签订合同，并明确该合同中权利义务均归鲍小冬。

上述事实，有当事人陈述，2016年5月28日劳务协议，2016年8月19日《协议》、2017年1月5日的《解除劳动合同协议书》、证人陈3、何某、肖某的证人证言及收条等为证，本院予以确认。

本院认为：2016年5月28日李某某与张龙成订立的《上海市建设工程承发包及安全管理劳务协议》(下简称劳务协议)及吴某1与鲍小冬于2016年8月19日订立的补充协议，均系双方协商订立，应为合法有效。***方虽辩称其仅与张龙成订立合同，但该辩称意见明显与2016年8月19日补充协议精神不符。故本院认定上述劳务协议的主体为鲍小冬与***。上述劳务协议及8月19日的协议虽名为劳务协议，实为按每块电表115元结算的承揽合同关系。鲍小冬的合同义务为按***方的要求完成电表箱的安装工作，***的合同义务为按鲍小冬方实际安装完成的电表数量据实与鲍小冬结算工程款。结合鲍小冬诉请的第一项要求***支付停工前垫付的劳务工程款181,770元，因该费用的计算标准有每人每天200元、220元、280元等多种标准，且该费用标准系鲍小冬自行确认，并未获合同相对方***的认可。另该费用实系为履行合同而发生，应包含在***据实结算的工程款中，现鲍小冬方在未与***就实际安装完成的电表数量进行结算，并经***方确认质量合格的前提下，以自行垫付的劳务费提出主张，缺乏合同依据，故该项诉请本院不予支持。关于鲍小冬诉请的第二项停工窝工损失188,623.10元，该窝工损失中鲍小冬主张其支付了21名工人的提前辞退补偿费106,000元，因双方合同无停工损失的约定，故该部分损失本院难以支持。另鲍小冬主张的工具转让费3600元，购车保险费17,236.10元、房屋租赁费28,200元等损失，因***、鑫电公司均不予认可，且鲍小冬亦无证据证明该些损失系为履行本合同而发生。故该部分损失因缺乏合同证据，本院亦不予支持。

另本案被告鑫电公司与鲍小冬、***间无任何合同关系，故鲍小冬诉请鑫电公司就其垫付工人工资及所谓窝工损失共同承担赔偿责任，亦因缺乏合同及法律依据不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、驳回鲍小冬要求***支付垫付工程劳务款181,770元及利息损失的诉讼请求；

二、驳回鲍小冬要求***赔偿窝工损失188,623.10元的诉讼请求；

三、驳回鲍小冬要求上海鑫电电力工程有限公司就上述***所负债务承担共同赔偿责任的诉讼请求。

案件受理费6,856元，由鲍小冬负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　王嵘

审　判　员　　钱展

人民陪审员　　许勇

二〇一八年九月十八日

书　记　员　　袁浩

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。