***与上海汇成建筑装潢工程有限公司、上海金土地建筑发展有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0104民初19332号

原告：***，男，1952年2月3日出生，汉族，住重庆市。

委托诉讼代理人：王道建，汉族，住重庆市。

委托诉讼代理人：卢小兰，上海英恒律师事务所律师。

被告：上海汇成建筑装潢工程有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：张远明，总经理。

委托诉讼代理人：钟卫东。

被告：上海金土地建筑发展有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：王有朝，总经理。

委托诉讼代理人：周寒峰。

委托诉讼代理人：宋文明，上海市沪一律师事务所律师。

被告：王杨友，男，1967年10月20日出生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：张翼飞，上海市聚成律师事务所律师。

原告***与被告上海汇成建筑装潢工程有限公司(以下简称汇成公司)、上海金土地建筑发展有限公司(以下简称金土地公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用简易程序审理，于2017年11月10日追加被告王杨友参与本案诉讼。本院于2017年12月13日对本案公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王道建、卢小兰，被告汇成公司的委托诉讼代理人钟卫东，被告金土地公司的委托诉讼代理人周寒峰、宋文明，被告王杨友及其委托诉讼代理人张翼飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求，要求三被告连带赔偿医疗费7,189.06元、住院伙食补助费400元、误工费43,500元(200元/日×10个月，每月计算21.75日)、护理费9,200元(2,300元/月×4个月)、营养费6,000元(40元/日×150日)、交通费2,000元、拐杖费196元、残疾赔偿金92,307.20元(57,692元/年×16年×0.1)、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费5,600元、律师费10,000元。事实和理由：2016年7月10日，原告经人介绍至本市永嘉路XXX号的工程装修工地做临时工，工作内容是帮该公司清理垃圾，工资220元/日。该工程由金土地公司挂靠汇成公司承包。2016年7月16日上午，原告和胡某某、王某某在工地地下室清理垃圾。16时许，王杨友让原告到一楼开电葫芦把垃圾从地下室运到一楼。在电葫芦运行过程中，由于支架没有固定好，电葫芦倒下将原告右腿砸伤。原告认为，金土地公司挂靠在汇成公司，金土地公司把拆除工程发包给王杨友，王杨友雇佣原告从事劳务，故王杨友应承担雇主责任，金土地公司把工程发包给没有资质的王杨友，应当承担连带赔偿责任，金土地挂靠在汇成公司，汇成公司应承担连带责任，故提起本案诉讼。

汇成公司辩称，不同意承担赔偿责任。对于原告具体诉讼请求的意见与金土地公司一致。

金土地公司辩称，涉案工程系由汇成公司承包的，汇成公司将工程中的劳务分包给金土地公司，金土地公司进一步将其中的拆除工作分包给王杨友。原告系王杨友雇佣的临时工，为王杨友提供劳务，金土地公司与原告之间无控制、支配、从属关系，故王杨友系原告的雇主。另，原告在开启电葫芦时没有进行安全检查，自身存在过错。对于原告具体诉讼请求，原告受伤后，金土地公司将王杨友的工程款10,000元交至医院作为押金，原告的住院费用系金土地公司结算的，要求原告予以退还，另，原告的医疗费中不合理费用应当剔除；拐杖发发票上的付款人系汇成公司，故不认可该费用；原告无固定收入，不存在误工损失；交通费应以公共交通为主，且应和就医情况吻合；原告出具的居住证明系伪造，故不应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，且计算年限应为15年；对律师费、鉴定费无异议；不认可精神损害抚慰金；住院伙食补助费按照规定处理；营养费、护理费的计算标准过高，且金土地公司不同意计算二期费用。

王杨友辩称，王杨友承包了永嘉路XXX号工程，内容为一、二、三层拆除，该承包协议2016年3月已经完成，钱款也已结清。此后几个月，金土地公司又增加拆除地下室建阳光房的工作，王杨友未承包该部分工作，仅按照点工工作、结算，王杨友并未雇佣原告，是金土地公司雇佣了原告。原告使用的电葫芦是王杨友借的，用于吊运垃圾，支架是金土地公司的。对于原告具体诉讼请求的意见与金土地公司一致。王杨友垫付过1,000元左右的费用，但相应票据已遗失。

本院经审理认定事实如下：2016年7月10日，原告至位于本市永嘉路XXX号的工程装修工地做临时工，工作内容是清理垃圾。7月16日上午，原告和胡某某、王某某在工地地下室清理垃圾。16时许原告到一楼开电葫芦把垃圾从地下室运到一楼。在电葫芦运行过程中，由于支架没有固定好，电葫芦倒下将原告右腿砸伤。

原告伤后即被送至上海交通大学医学院附属瑞金医院就诊，于7月20日行股骨干骨折闭合复位髓内钉内固定术，术后第二天两侧肺动脉主干及分支多发栓塞，原告于8月5日出院，入、出院诊断：股骨干骨折(右侧)。

汇成公司与金土地公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定永嘉路XXX号工程由金土地公司提供劳务，劳务作业范围：砌筑、水电暖安装作业、脚手架、混凝土、钢筋、油漆、木工、(以签发的施工图及指令为准)，合同中另约定，劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。

金土地公司具有建筑业企业资质证书，具备劳务分包资质。

2016年2月29日金土地公司与王杨友签订《承包班组协议》，约定永嘉路XXX号装修工程的所有拆除工程，包括临时设施，图纸中的全部内容，查勘表的全部内容，变更、增减内容等，满足竣工验收规范要求，另外，合同中约定，本工程合同范围内的零星工作量及维修，需要工人时应要随叫随到及时完成。否则，金土地公司有权另外安排工人完成，工资按双倍点工价格从乙方工程款中扣除。

本院委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告伤残等级、三期及后续医疗进行鉴定，对***“肺动脉栓塞”与2016年7月16日所受外伤的因果关系(参与度)进行鉴定，鉴定意见：1.被鉴定人***之右股骨下段粉碎性骨折，致右下肢丧失功能15%，构成XXX伤残；酌情给予休息期240天、营养期120天、护理期90天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。2.根据现有资料，在不能确定被鉴定人***“肺动脉栓塞”的栓子来源于其他途径的前提下，可以推定被鉴定人***于2016年7月16日外伤致其股骨干骨折，导致骨髓腔内的脂滴进入血液循环，最终造成肺动脉栓塞。也就是说本次外伤与被鉴定人***“肺动脉栓塞”存在直接的因果关系，参与度应考虑为100%。被鉴定人***需择期行右股骨下段粉碎性骨折内固定物取出二次手术，具体按医嘱进行。原告支付鉴定费5,600元。

原告系农业家庭户口。原告提供了上海市杨浦区平凉路街道怀德居民委员会(以下简称怀德居民委员会)出具的居住证明，证明***于2013年6月1日至2016年10月15日，在(东晋城里)榆林路XXX号房屋内居住已满一年以上。原告另提供了八位案外人(邻居、工友)出具的情况说明，证明原告于2013年6月1日至2016年10月15日居住在上述地址，原告系工地拆房工人。金土地公司提供了怀德居民委员会出具的情况说明，证明原告提供的居住证明并非怀德居民委员会开具。经本院向怀德居民委员会核实，原告提供的证明上所盖公章并非怀德居民委员会所有。

原告提供了上海明花拆房有限公司出具的证明，证明原告2015年7月1日至2016年7月1日期间在其公司做临时工，工资按天结算，每天工资200元。

原告为本案诉讼支付律师费10,000元。

审理中，汇成公司确认原告主张的拐杖费并非汇成公司支付。

以上事实除原、被告陈述一致外，另有原告提供的户籍信息、原告代理人制作的询问笔录(胡某某、王某某、王杨友)、病历资料、外购药发票、医疗费发票、住院费用清单、交通费发票、聘请律师合同及律师费发票、居住证明、拐杖费发票、鉴定书及鉴定费发票、照片(电葫芦、架子)、收入证明、视频(涉案工地)，被告汇成公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》，被告金土地公司提供的怀德居民委员会出具的情况说明、工商登记资料、《承包班组协议》、结算单、护工费申请单、汇款收据、医疗费发票、外购药发票、住院费用明细、证人证言(刘志平、许明初)、《建设工程施工劳务分包合同》、《承包班组协议》、资质证书，被告王杨友提供的证人证言(彭某某)、点工名单，另有怀德居民委员会向本院出具的情况说明等证据在案佐证，可以认定。

原告提供的居住地照片、证明(邻居、工友)，由于在证明上签名的人员未能出庭作证，本院对上述证据的真实性、关联性不予认定。原告提供的证明(内容为：王杨友已完成永嘉路XXX号拆除项目，点工173个，机械费6,010元，钻头费900元)，原告主张该证明系金土地公司的项目经理出具，并无充分依据，且金土地公司予以否认，另，该份证明并不足以否定王杨友与原告之间的雇佣关系，故本院对该份证据不予认定，

本院认为，对于原、被告之间的法律关系及过错问题，根据庭审查明的事实，***的工作系由王杨友安排，工资由王杨友进行结算，由王杨友提供劳防用品，故可以认定***系王杨友雇佣，王杨友作为雇主违规以个人名义承接拆除工程，未严格按照规范进行施工，故对***的损害后果应承担相应的赔偿责任；***作为雇员，在施工时未能充分注意安全，应自负部分责任；根据金土地公司与王杨友签订的《承包班组协议》，协议中明确永嘉路XXX号装修工程的所有拆除工程，包括临时设施，图纸中的全部内容，查勘表的全部内容，变更、增减内容等，以及合同范围内的零星工作量及维修，需要工人时应要随叫随到，上述约定可以认定金土地公司将其分包的劳务内容中的拆除工程转包给了王杨友，对于工程内容为全部拆除工作，该工作内容可变更、增减，对于王杨友辩称的拆除工程已经完成，《承包班组协议》已经履行完毕，涉案系另行发生的独立工程，本院不予采信，金土地公司将拆除工作交由没有相应资质或者安全生产条件的王杨友，存在过错，应当承担连带赔偿责任；根据汇成公司与金土地公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，汇成公司系总承包人、金土地公司系分包人，由于金土地公司具备劳务分包资质，故汇成公司对本案损害的发生并无过错。综上，本院酌情确认王杨友对原告损失承担70%赔偿份额，金土地公司承担连带赔偿责任。

对于本案的具体赔偿项目，根据医疗费单据，本院凭据确认原告支付医疗费(含外购药)7,189.06元；原告主张的住院伙食补助费本院予以确认；原告伤情经过鉴定，二期治疗所需的三期均已确定，故本院对后续所需的护理、营养、误工费用在本案中一并处理；本院按照鉴定所确定的护理、营养期限，确认护理费4,800元、营养费6,000元；本院酌情根据原告就诊及处理纠纷需要，确认交通费500元；本院凭据确认拐杖费196元；原告提供的居住证明并非怀德居民委员会出具，故对于原告主张其居住在本市城镇地区，要求按照城镇标准计算残疾赔偿金依据不足，本院不予确认，本院按照本市农村标准计算残疾赔偿金，另，鉴定部门确定原告伤残等级时原告已满65周岁，故计算年限应为15年，因此，残疾赔偿金为38,280元；考虑到原告伤情构成XXX伤残，本院确认精神损害抚慰金5,000元；原告主张误工费，仅提供了上海明花拆房有限公司出具的证明，无其他证据佐证，不足以认定原告误工损失，本院酌情按照上一年度本市职工最低工资标准，确认误工费23,000元；被告对律师费无异议，本院予以确认。金土地公司支付医疗费(含外购药)98,526.70元、汇款6,000元、护工费805元，上述费用本院作为预付款在本案中一并结算。对于金土地公司主张其垫付的医疗费中有王杨友的工程款10,000元，由双方另行结算，本案中，该费用作为金土地公司的垫付款项。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下：

一、王杨友于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费105,715.76元、住院伙食补助费400元、护工费805元、误工费23,000元、护理费4,800元、营养费6,000元、交通费500元、拐杖费196元、残疾赔偿金38,280元、精神损害抚慰金5,000元、律师费10,000元，合计194,696.76元的70%份额计136,287.73元；

二、上海金土地建筑发展有限公司对王杨友的上述赔偿款项承担连带责任(上海金土地建筑发展有限公司已经支付105,331.70元)。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3,816元，减半收取计1,908元(***已预缴)，由***负担908元，王杨友、上海金土地建筑发展有限公司负担1,000元。鉴定费5,600元(该款已由***缴纳)，由***负担1,680元，王杨友、上海金土地建筑发展有限公司负担3,920元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　陈　怡

二〇一八年二月二日

书记员　顾婷艳

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。