上海梵华信息技术有限公司与山西尧都农村商业银行股份有限公司、山西多力多房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

山西省高级人民法院

民事判决书

（2020）晋民终782号

上诉人（原审原告、申请执行人）：上海梵华信息技术有限公司。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：张某2，现住上海市虹口区。

委托诉讼代理人：胡某，山西晋龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：山西尧都农村商业银行股份有限公司。

法定代表人：李某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，山西德辩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：山西多力多房地产开发有限公司。

法定代表人：郭某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：芦某，现住山西省太原市小店区。

上诉人上海梵华信息技术有限公司（以下简称“梵华公司”）因与被上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司（以下简称“尧都农商行”）、被上诉人山西多力多房地产开发有限公司（以下简称“多力多公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初164号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梵华公司的委托诉讼代理人张某2、胡某，被上诉人尧都农商行的委托诉讼代理人王某，被上诉人多力多公司的委托诉讼代理人芦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人梵华公司的上诉请求：1、请求撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初164号民事判决书；2、请求撤销二被上诉人签订的《债务抵偿协议》及临汾市中级人民法院（2018）晋10执异12号民事裁定书，继续对临汾市中级人民法院查封的滨河湾城市××园、3-3-1802、3-3-2002、3-3-2401、5-2-402、5-3-2401、5-3-2402、7-3-201号房产执行；3、请求二被上诉人承担一、二审案件受理费、律师费、鉴定费、交通费等。

事实和理由：（一）临汾中院执行庭依据（2017）晋10执154号执行裁定查封多力多公司九套房产，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”之规定，九套房产所有权人是多力多公司，上诉人系首封，无他项权益。（二）尧都农商行提交的其与多力多公司签订的《债务抵偿协议》系无效协议。理由如下：1.上诉人从临汾中院执行局阅卷获取的《债务抵偿协议》复印件没有加盖多力多公司的印章，根据《债务抵偿协议》第十三条“本协议自双方法定代表人或授权代理人签字并加盖双方公章之日起生效”，该协议无效。尧都农商行在2018年8月临汾中院开庭时提供的盖有多力多公司印章的协议与原协议不一致，涉嫌伪造。2.法庭上先后出现两种不同版本的《债务抵偿协议》，上诉人曾主张对印章真伪进行司法鉴定，原审法院拒不责成尧都农商行提供原件，反而要求上诉人提供，原审法院这一行为完全是严重的地方保护行为，与法不容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条最佳证据规则，书证应当提交原件。上诉人坚持要求尧都农商行向法院提交《债务抵偿协议》的原件，坚决要求进行鉴定，辨别真伪。3.上诉人在本案的执行诉讼期间获取的内容矛盾的协议复制于原审法院执行局，有据可查，绝非上诉伪造。4.二被上诉人在长达七年的时间均不履行《债务抵偿协议》的约定条款，房屋的所有权始终登记在多力多公司名下，证实《债务抵偿协议》是无法履行及被上诉人双方均不履行的无效协议。5.《债务抵偿协议》所涉债权债务无证据证明。协议中所列8件贷款的编号，不能证明贷款的成立。多力多公司违反《公司法》第六十条及最高人民法院《关于适用＜中国人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四条的规定，担保合同无效。6、《债务抵偿协议》附件二确认多力多公司五证齐全，不存在办理房屋所有权变更登记的障碍。没有证据证明尧都农商行曾要求多力多公司办理过户手续。7.对于2.35亿元的交易，没有不动产交易税票，不能证明《债务抵偿协议》实际履行。（三）尧都农商行不是合法占有涉案房产。1、临汾中院执行庭查封涉案房产时，尧都农商行并未占有该房产，并且尧都农商行提供的票据时间都是在临汾中院查封该房产之后，特别是5-3-2402、5-3-2301室的物业费、水电费均是在2018年期间。尧都农商行超期提供的税票，一审庭后要求上诉人质证，但复印件模糊不清，无法核实真实性。2、尧都农商行与山西东瑞拍卖公司的拍卖是违法的虚假的。尧都农商行在《委托拍卖合同》第二条，拍卖标的权属，明确告知被委托方其拍卖标的物的产权属第三方，尧都农商行未取得拍卖标的物的房屋所有权证和国有土地使用权证。因此委托拍卖的双方拍卖行为均是违法行为，《委托拍卖合同》是违法合同。山西东瑞拍卖公司的《拍卖报告》晋东拍字（13102805）称：临汾市公证处现场公证确认成交。但尧都农商行至今都未提供一份临汾市公证处出具的公证书予以举证。（四）涉案八套房产，尧都农商行不符合排除强制执行的条件。1.涉案八套房产所有权仍登记在多力多公司的名下。多力多公司与尧都农商行之间没有书面买卖合同（二被上诉人均认可）。2.尧都农商行非法占有涉案房产。涉案八套房产在临汾中院《查封公告》、《查封财产清单》（2017）晋10执154号（2017年10月23日查封）之前均未被占用。3.没有销售房产价款合法依据。4.多力多公司开发、销售商品房许可证齐全。近七年来，多力多公司、尧都农商行都正常营业，不存在不能变更过户的障碍。

被上诉人尧都农商行答辩理由：（一）上诉人的上诉请求缺乏新事实、新证据，且一审审判程序合法，适用法律正确，应当予以维持。（二）尧都农商行与多力多公司签订的《债务抵偿协议》系双方的真实意思表示，且双方均已实际履行，该协议的内容真实、合法、有效，并不存在上诉人主张的虚假伪造的事实，上诉人的上诉理由缺乏法律及事实依据，其上诉请求依法应予驳回。1．关于上诉人提出的《债务抵偿协议》系虚假伪造的问题。《债务抵偿协议》第十三条约定：“本协议一式四份；甲乙双方各持二份，各份具有同等法律效力。”一审程序中，答辩人尧都农商行提交的协议复印件与上诉人从法院执行卷宗复印的协议复印件，手写样式、签单位置之所以不一致，是由于原件本就有四份，而上述复印件分别复印于两份原件，且两份复印件与两份原件一致。一审中，上诉人针对各份协议的真实性当庭提出了质疑，但是经审判人员主持双方当庭质证核实后，各复印件的内容均与对应的原件内容完全一致，并不存在上诉人所述的伪造情形。对于上诉人提出的其在人民法院阅卷得来的协议复印件中未加盖有多力多公司公章的问题，经一审当庭核实后，发现是由于复印设备问题导致的印章不清晰、不完整所致，并无法说明协议的真实性存有瑕疵。上诉人对于《债务抵偿协议》虚假伪造的主张应当承担举证责任。2．关于上诉人提出的《债务抵偿协议》中所涉的债务是否真实存在、合法有效的问题。多力多公司于《债务抵偿协议》项下所涉的担保行为合法有效，上诉人梵华公司对法律的理解存在偏差。《债务抵偿协议》项下的八笔债务本息共计235083455.15元（其中，多力多公司作为借款人的债务共一笔，作为担保人的债务共七笔），相关债权债务均有《贷款合同》、《保证合同》、《借款借据》及贷款发放记录等证据加以证实，并不存在上诉人所述的贷款未能成立的问题。3．关于上诉人提出的《债务抵偿协议》是否合法有效以及该协议的履行情况问题。尧都农商行虽未与多力多公司签署协议中约定的《商品房买卖合同》，但此系因合同履行而产生的债权债务关系，并不影响《债务抵偿协议》的成立及生效。尧都农商行与多力多公司在《债务抵偿协议》中所达成的债务抵偿的合意，并不违反法律、行政法规的强制性规定，协议的内容合法有效。该协议第三条第二款明确约定，在协议生效后，协议项下的抵债资产（包含本案所涉的八套房屋）即归尧都农商行所有，且多力多公司早已将抵债资产全部交付尧都农商行，由尧都农商行实际控制、占有使用。因此，尧都农商行与多力多公司就《债务抵偿协议》中约定的权利义务亦已实际履行完毕。（三）尧都农商行作为执行异议之诉中的案外人，对涉案八套房屋之主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中所规定的四个构成要件，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人的上诉请求依法应予驳回，一审判决依法应予维持。1.《债务抵偿协议》符合买卖合同的构成要件。债务抵偿作为支付房屋对价的一种付款方式，在法律未对此明确禁止的前提下，应当认定该协议符合房屋买卖合同的基本要件。2.尧都农商行在人民法院查封前已经实际占有涉案房屋。根据尧都农商行在一审中提交的《委托拍卖合同》、《拍卖公告》、《竞买登记卡》、《拍卖成交确认书》等证据所示，多力多公司在向尧都农商行交付了《债务抵偿协议》项下的113套商品住宅后，尧都农商行先后于2013年2月18日、2013年7月1日两次委托山西东瑞拍卖有限公司将包括涉案房屋在内的113套房屋作拍卖处置，其中的部分房屋早在人民法院查封之前便已成交。对于涉案的5-3-2402号房屋，也在人民法院查封之前，由尧都农商行下设的尧都农商行西城支行作经营使用，在尧都农商行提交的西城支行营业执照中，作为核准登记的营业场所而予以载明。此外，根据尧都农商行在一审中提交的《物业服务约定书》、物业费及水电费的缴费单据等证据所示，涉案房屋的物业费用、水电费用等日常开支多年来均由尧都农商行实际缴纳。3.尧都农商行在人民法院查封之前已支付全部房款。尧都农商行作为涉案房屋的受让人，以债务抵偿作为支付房屋对价的付款方式，尧都农商行在抵债的额度内已实际支付了多力多公司全部房款。4.涉案房屋非因尧都农商行自身原因而未办理过户登记。多力多公司以出让方式取得的C-11、C-12地块宗地的地类用途原本为商业用地，但是，因多力多公司擅自改变土地的规划用途，在商业用地上开发、建造住宅项目，导致涉案房屋土地的实际用途与规划用途不一致，涉案房屋的产权登记手续至今不能办理。据此，涉案房屋并非因尧都农商行的自身原因而不能办理过户登记手续。

梵华公司提出如下诉讼请求：一、请求依法撤销尧都农商行和多力多公司签订的《财产抵偿协议》及临汾市中级人民法院（2018）晋10执异12号执行裁定；二、请求依法判决临汾市中级人民法院继续对已查封的多力多公司所有的滨河湾城市××园、3-3-1802、3-3-2002、3-3-2401、5-2-402、5-3-2401、5-3-2402、7-3-201号房产强制执行；三、判令二被告尧都农商行和多力多公司承担本案诉讼费、交通费、鉴定费、律师费以及因诉讼支出的各项费用。

一审法院查明：2013年1月31日，尧都农商行与多力多公司签订《债务抵偿协议》，约定多力多公司作为借款人及担保人，欠付尧都农商行共计本息235083455.15元，由多力多公司以其开发的滨河湾城市花园项目120套商品房（住宅**，门面7套）抵偿给尧都农商行，该协议一式四份。2013年1月31日，多力多公司向尧都农商行交付《债务抵偿协议》约定的120套房产。2013年2月2日，多力多公司与尧都农商行签订《债务抵偿协议》补充协议，约定《债务抵偿协议》项下剩余债务金额65540.15元，由多力多公司以现金转账方式向尧都农商行清偿，该协议一式四份，同日，多力多公司向尧都农商行支付65540元。尧都农商行委托临汾四方地产评估服务有限公司对尧都农商行接收的位于滨河湾城市××园住宅113套及商铺7套的市场价格进行评估，临汾四方房地产评估服务有限公司于2013年1月17日作出临四估（房）字[2013]第003号评估报告，本案所涉八套房屋及查封明细中所载明的3-1-802均在该评估报告具体明细中。2013年2月18日，尧都农商行与山西东瑞拍卖有限公司签订《委托拍卖合同》，将多力多公司抵债的113套商品房委托给山西东瑞拍卖有限公司进行拍卖。2013年7月1日，尧都农商行与山西东瑞拍卖有限公司签订《委托拍卖合同》，尧都农商行再次将多力多公司抵债的113套住宅商品房委托给山西东瑞拍卖有限公司进行拍卖。2015年11月10日，尧都农商行与山西东瑞拍卖有限公司签订《滨河湾城市花园小区抵债房产拍卖补充协议》，载明：“甲乙双方于2013年2月18日签订了委托拍卖合同，委托山西东瑞拍卖有限公司拍卖滨河湾城市××园的住宅及商业用房。接到委托后，乙方积极组织了多次拍卖会，先后成交了共计28套房产，成交金额26698407.80元（已全部付给甲方）。另有两套入甲方固定资产，截止目前仍有83套住宅（建筑面积14633.22㎡）未能拍卖成交。鉴于目前房产市场变化较大，为了加快资产处置的速度，甲方决定对该资产的价格进行重新认定，为此签订该补充协议，以便乙方能够顺利下一步的拍卖活动。”

2016年11月20日，临汾中院对梵华公司和多力多公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）临民初字第00236号民事判决，梵华公司和多力多公司均不服向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2017年7月6日做出（2017）晋民终207号民事判决，判决多力多公司支付梵华公司工程款3555594.95元并承担此款自2013年12月23日至该判决生效之日止的相应利息。后多力多公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年12月11日做出（2018）最高法民申50号民事裁定书，指令山西省高级人民法院再审。山西省高级人民法院于2019年6月18日做出（2019）晋民再字107号民事判决书，维持山西省高级人民法院（2017）晋民终207号民事判决。后因多力多公司未在确定期限内履行山西省高级人民法院（2017）晋民终207号民事判决所确定的支付义务，梵华公司向临汾中院申请强制执行。在执行过程中，临汾中院于2017年10月23日对多力多公司名下九套房屋进行查封。尧都农商行提出执行异议。临汾中院于2018年3月30日做出（2018）晋10执异12号执行裁定书，裁定中止对本案所涉八套房屋的执行。申请执行人梵华公司向临汾中院提起申请执行人执行异议之诉。

另查明，临汾中院于2017年10月23日查封的多力多公司的九套房屋中的其中一套为3-1-802，但在临汾中院2018年3月30日做出（2018）晋10执异12号执行裁定书中裁定中止执行的房屋为3-1-801。以上系本案基本事实。

一审法院认为，本案焦点问题为尧都农商行对本案所涉八套房屋是否具有排除法院强制执行的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，2013年1月31日，尧都农商行与多力多公司签订《债务抵偿协议》，由多力多公司以其开发的滨河湾城市花园项目120套商品房（包含本案所涉八套房屋及查封明细中所载明的3-1-802）抵偿多力多公司作为借款人及担保人欠付尧都农商行的借款本息共计235083455.15元。尧都农商行委托山西东瑞拍卖有限公司进行公开拍卖，并由临汾四方房地产评估服务有限公司对包括本案所涉八套房屋及查封明细中所载明的3-1-802在内的120套房屋做出临四估（房）字[2013]第003号评估报告。本案所涉部分房屋已由山西东瑞拍卖有限公司进行拍卖并签订成交确认书。以上事实均发生在一审法院于2017年10月23日对本案所涉八套房屋查封之前。故尧都农商行在梵华公司申请执行的四年前就与多力多公司达成《债务抵偿协议》并已实际履行，且部分房屋已经拍卖，故尧都农商行作为梵华公司与多力多公司建设工程施工合同纠纷执行案件的案外人，对本案所涉八套房屋（查封明细中载明的3-1-802）依法享有排除人民法院强制执行的实体权利。梵华公司虽认为尧都农商行所举证据均为虚假，但并未提供相应证据对此予以反驳，应承担举证不能的法律后果。对梵华公司申请对《债务抵偿协议》中多力多公司印章的加盖时间进行司法鉴定一节，梵华公司表示仅能提供《债务抵偿协议》复印件，不能提供相应检材及样本，故对梵华公司提出的司法鉴定申请，无法予以进行。对梵华公司申请调取山西省高级人民法院在处理上海建工集团总公司与多力多公司建设工程施工合同纠纷案件中对多力多公司120套房产进行查封的相关明细的请求，因一审法院于2017年10月23日对多力多公司名下就本案所涉的八套房屋进行查封时，本案所涉八套房屋未体现已被查封信息，梵华公司该主张与本案所涉八套房屋没有关联性，故对该请求不予支持。综上，梵华公司要求继续对本案所涉八套房屋强制执行于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决驳回上海梵华信息技术有限公司的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案焦点问题为尧都农商行对本案所涉八套房屋是否具有排除法院强制执行的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，临汾中院于2017年10月23日查封多力多公司的九套房屋。根据已经查明的事实，尧都农商行提交的证据可以证明其已符合第二十八条规定的四项要件。理由如下：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2013年1月31日，尧都农商行与多力多公司签订《债务抵偿协议》，由多力多公司以其所开发的滨河湾城市花园项目120套商品房（包含本案所涉八套房屋及查封明细中所载明的3-1-802）抵偿多力多公司作为借款人及担保人欠付尧都农商行的八笔借款本息共计235083455.15元。上诉人对作为抵债基础的八笔借款真实性不持异议。上诉人梵华公司主张《债务抵偿协议》系无效协议，主要理由：一是协议复印件显示未加盖多力多公司公章。被上诉人对此解释，复印件上公章缺失系因复印不完整、不清楚所致，与复印件相对应的原件加盖了公章；二是两份《债务抵偿协议》的内容不一致。被上诉人对此解释，该协议实际有四份原件，由当事人双方各执两份，原件中客观存在手写样式、签章位置不一的情形，但四份协议内容完全一致，并不影响合同的效力。梵华公司在二审期间向本院提交鉴定申请，要求对尧都农商行提供的《债务抵偿协议》原件中多力多公司印章形成时间进行鉴定。合议庭及时将该鉴定申请移交我院证据技术中心，该中心称由于目前尚无鉴定合同确切签订时间和印章形成时间的有效技术手段，故将鉴定申请退回。本院认为，被上诉人对印章缺失问题作出的解释具有合理性，上诉人所提异议不予采信。尧都农商行与多力多公司签订的《债务抵偿协议》系双方当事人真实意思表示，具备买卖合同的基本要件，虽不是网签备案的《商品房买卖合同》，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，可认定尧都农商行与多力多公司在查封前已签订合法有效的买卖合同。

（二）尧都农商行在人民法院查封之前已合法占有该不动产。《债务抵偿协议》签订后，尧都农商行委托临汾四方地产评估服务有限公司对尧都农商行接收的位于滨河湾城市××园住宅113套及商铺7套的市场价格进行评估，该公司于2013年1月17日作出临四估（房）字[2013]第003号评估报告，案涉八套房屋及查封明细中所载明的3-1-802均在该评估报告明细表中。2013年2月18日，尧都农商行与山西东瑞拍卖有限公司签订《委托拍卖合同》，将多力多公司抵债的113套商品房委托给山西东瑞拍卖有限公司进行拍卖。2013年7月1日，尧都农商行与山西东瑞拍卖有限公司签订《委托拍卖合同》，尧都农商行再次将多力多公司抵债的113套商品房委托给山西东瑞拍卖有限公司进行拍卖。在一审法院于2017年10月23日对本案所涉八套房屋查封之前，本案所涉部分房屋已由山西东瑞拍卖有限公司进行拍卖并签订成交确认书。结合查明的事实可以认定尧都农商行在查封前实质上已合法占有了所涉房屋。

（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。《债务抵偿协议》约定多力多公司作为借款人及担保人，欠付尧都农商行共计本息235083455.15元，由多力多公司以其开发的滨河湾城市花园项目120套商品房（住（住宅**面7套）抵偿给尧都农商行，2013年2月2日，多力多公司与尧都农商行签订《债务抵偿协议》补充协议，约定《债务抵偿协议》项下剩余债务金额65540.15元，由多力多公司以现金转账方式向尧都农商行清偿，该协议一式四份，同日，多力多公司向尧都农商行支付65540元。结合查明的事实可以认定：尧都农商行作为涉案房屋的受让人，以债务抵偿方式在抵债的额度内实际支付了多力多公司全部房款。

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案查明，涉案房屋的产权登记手续不能办理系多力多公司一方原因，故可以认定尧都农商行非因自身原因未办理过户登记。

综上，尧都农商行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对涉案房屋享有足以排除强制执行的权益，能够排除执行。上诉人上海梵华信息技术有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42800元，由上诉人上海梵华信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 魏佩芬

审判员 宋丽蓉

审判员 李学明

二〇二〇年十二月十五日

法官助理 贺芳丽

书记员 宋鹏飞