山东华伦房地产开发有限公司、上海龙呈电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁16民终1516号

上诉人（原审被告）：山东华伦房地产开发有限公司，住所地：山东省阳信县河流镇政府驻地府前街8号。

法定代表人：徐兆华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海龙呈电力工程有限公司，住所地：上海市万荣路858号6幢2楼201室。

法定代表人：吴宝龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙保忠，上海知诚律师事务所律师。

上诉人山东华伦房地产开发有限公司（以下简称华伦公司）因与被上诉人上海龙呈电力工程有限公司（以下简称龙呈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华伦公司上诉请求：1.撤销阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1077号民事判决并依法改判，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院该项判决所依据的事实认定错误，理由如下：一、本案已超过诉讼时效，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。本案诉讼发生于2016年11月份，上诉人曾向被上诉人支付过工程款165289元，但自2014年1月最后一次付款后，被上诉人再未向上诉人主张过权利，截止被上诉人起诉之日已经远远超出两年的法定诉讼时效，被上诉人依法丧失胜诉权，其诉讼请求无论合理与否均不应得到法院保护。一审法院认为“被上诉人代理人吴宝明在不知上诉人公司法定代表人变更的情况下一直向程凡豪催要，视为未间断主张权利”，上诉人认为该认定与事实不符，缺乏证据支持：首先，被上诉人对于上诉人变更法定代表人及股东的事实是知情的，在2014年初最后一次付款时是吴宝明本人收款，是上诉人的现任股东向其付款的，有相关原始证据可以证实；其次，上诉人在进行法人变更时已经过工商变更登记，工商变更登记本身具有公示性；再次，被上诉人向原法定代表人张吉翠或其丈夫程凡豪主张权利的证据不足，无证据证实其主张，即使有，在被上诉人明知股东变更的前提下，张吉翠或程凡豪退股后的行为不能代表职务行为，对上诉人无法定约束效力，对上诉人无效，反而印证了该二人与吴宝明串通损害上诉人利益的事实。二、被上诉人在一审中提交的保证金给付凭证收款人系张吉翠，并非公司，其收款行为系个人行为，非上诉人公司行为，即使需要退还，应由张吉翠个人承担。一审法院认为“按照补充协议的规定向广盛公司法定代表人张吉翠的银行账户转入工程款保证金300000元”，上诉人认为补充协议中并未约定“广盛公司法定代表人张吉翠的银行账户”，张吉翠收取保证金的行为系个人行为，不应由上诉人承担返还义务。如一审法院认定张吉翠收款行为系职务行为的话，该款项未实际向公司缴纳，张吉翠的个人行为可能构成职务侵占或挪用资金刑事犯罪。三、涉案鉴定费10000元，应由被上诉人全额负担，一审法院对此认定事实错误。本案中，程凡豪与吴宝明之间存在恶意串通行为，程凡豪个人出具的结算凭证无事实及法律依据，程凡豪的行为已经涉嫌刑事犯罪。而本案合理工程价款的举证义务应由被上诉人承担，本案的鉴定系因被上诉人行为导致，结果亦证实了被上诉人主张的不合理性，因此滨州市华腾工程造价咨询有限公司收取的鉴定费应由被上诉人全额承担，请求二审法院依法予以更正。四、被上诉人应向上诉人返还超额支付的工程款38219.55元。依据一审中滨州市华腾工程造价咨询有限公司对涉案工程造价审计作出的结算编制报告，涉案工程造价为127069.45元，上诉人已向被上诉人支付的工程款数额为165289元，对于上诉人超额支付的工程款38219.55元，被上诉人应当返还，对此我方一审时提出了返还主张，应一并处理。综上所述，一审法院认定事实有误，请求二审法院查明案件事实，撤销原判，并依法改判。

龙呈公司辩称：对上诉人的上诉请求被上诉人不能同意，请求二审法院维持原判。对上诉人上诉的事实与理由部分，上诉人主要针对30万元保证金，30万元保证金是上诉人与被上诉人签订的保证协议，系上诉人与被上诉人之间的合同行为。被上诉人的30万元保证金转入上诉人原来的法定代表人账户，是上诉人方在补充协议中指定的，被上诉人对此没有任何过错。这30万元被上诉人一直向上诉人方程凡豪追讨，因为程凡豪是上诉人方原来签订合同的代理人，也是一直与被上诉人联系工程事项的负责人，原来的法定代表人张吉翠，从来没有告诉过被上诉人方公司的股权已经发生了变化，一直答应要归还30万元保证金，只不过事实上拖延没有实际支付。在这个问题上，一审中被上诉人已经向法庭陈述清楚，所以该30万元并不存在诉讼时效的问题。上诉人在现在的庭审中多次反复强调，张吉翠、程凡豪的行为构成刑事犯罪，被上诉人认为即使张吉翠、程凡豪的行为真的涉嫌刑事犯罪，侵犯了上诉人的财产，也不能成为上诉人不归还原收取的30万元保证金的理由。上诉人认为造成了经济上的损失，应由上诉人向张吉翠、程凡豪追讨。上诉人强调鉴定费1万元应由被上诉人承担的问题，被上诉人认为鉴定是上诉人提出的主张，当时双方在工程不能进行下去的情况下，也做了一个结算协议，结算协议是上诉人方为主进行的，所以这个结算的结果如有错误上诉人方应承担主要责任，所以上诉人现提出鉴定费用1万元全部由被上诉人承担是一种不公平的主张。总之，一审判决公平合理，请求二审法院予以维持。

龙呈公司向一审法院起诉请求：1.判令华伦公司给付工程款1330000元；2.判令华伦公司返还工程保证金300000元；3.本案诉讼费用由华伦公司承担。

一审法院认定事实：龙呈公司于2002年4月2日成立，系国内合资的有限责任公司，经营范围为送变电工程施工、电缆敷设、制作、排管工程施工等业务。滨州市广盛房地产开发有限公司（以下简称广盛公司）于2012年8月21日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为房地产开发销售、房屋销售代理等业务。2012年10月18日，龙呈公司与广盛公司签订建筑安装工程分包协议书一份，约定由广盛公司将其开发的阳信县河流镇书香苑小区的商业网点、多层、高层住宅楼各楼图纸内约定的全部水电安装工程承包给龙呈公司进行施工，工程量以图纸工程量为准。该分包协议书上分别加盖两公司的公章，并由程凡豪、吴宝明在分包协议书的委托代理人栏签名。签订该分包协议书以后，龙呈公司又与广盛公司签订补充协议一份，约定由龙呈公司进驻施工现场时向广盛公司支付履约保证金300000元，正式施工后再向其支付保证金200000元。龙呈公司于2012年10月19日通过其上海农村商业银行账户32×××67向广盛公司法定代表人张吉翠的银行账户62×××11转入工程保证金300000元。后龙呈公司开始进行施工，施工方式为包工包料。龙呈公司对河流镇书香苑小区的沿街楼水电工程二层施工完毕后因故停工，并由程凡豪与吴宝明进行了结算，二人以个人名义签订结算协议，约定河流镇书香苑小区沿街楼水电工程结算总造价1330000元，后广盛公司分两次向龙呈公司支付工程款120000元。广盛公司于2014年3月20日变更为华伦公司，法定代表人由张吉翠变更为徐兆华，华伦公司于2014年1月23日向龙呈公司支付工程款45289元，余款至今未付。龙呈公司起诉后，华伦公司对龙呈公司主张的工程款1330000元提出异议，并申请对涉案工程的造价进行审计，法院依法委托滨州市华腾工程造价咨询有限公司对河流镇书香苑沿街楼二层以下的水电预埋件工程造价进行了审计。该公司于2017年12月2日出具滨华工结编字（2017）第328号结算编制报告，结论为：委托项目编制工程价款127069.45元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、龙呈公司、华伦公司签订建设工程施工合同的过程及涉案工程的履行情况；二、龙呈公司主张由华伦公司支付工程款1330000元并退还工程保证金300000元的诉讼请求是否合理；三、本案是否超出诉讼时效期间。广盛公司与龙呈公司签订建筑安装工程分包协议书一份，协议签订后龙呈公司进行了施工，停工后双方代理人进行了结算，故广盛公司与龙呈公司之间的建设工程施工合同成立且合法有效。广盛公司变更为华伦公司后，依照《中华人民共和国公司法》第九条第二款“有限公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继”的规定，广盛公司在涉案合同中的权利义务全部由华伦公司承继。龙呈公司所举的结算协议系程凡豪与吴宝明以个人名义所签，并未加盖两公司的公章，华伦公司不予认可并申请对涉案工程造价进行了审计，故涉案工程造价应当以滨州市华腾工程造价咨询有限公司出具的结算编制报告为准。根据该报告结论涉案工程造价为127069.45元，而华伦公司已经分三次向龙呈公司支付工程款165289元，故华伦公司不应再承担向龙呈公司支付工程款的民事责任，龙呈公司要求华伦公司支付工程款1330000元的诉讼请求于法无据，依法不予支持。工程保证金是工程发包人为防止承包人在合同的履行过程中违反合同约定而要求承包人提供的保证金。龙呈公司在与广盛公司签订建筑安装工程分包协议书以后，即按照双方签订的补充协议的规定向广盛公司法定代表人张吉翠的银行账户转入工程款保证金300000元，张吉翠收取龙呈公司保证金的行为应当视为其职务行为，而按照该协议的规定该保证金在龙呈公司施工完毕后应当退还，后因公司发生变更未进行退还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定及《中华人民共和国公司法》第九条第二款的规定，广盛公司变更为华伦公司后，向龙呈公司返还工程保证金300000元的民事责任应当由华伦公司承担。关于本案的诉讼时效问题，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”、第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算”的规定，龙呈公司停工以后，华伦公司分三次向龙呈公司支付工程款165289元，此后龙呈公司代理人吴宝明在不知华伦公司法人发生变更的情况下一直向程凡豪催要，应当视为龙呈公司一直未间断地向华伦公司主张权利，故龙呈公司的起诉并未超出诉讼时效期间。综上所述，对龙呈公司要求华伦公司返还工程保证金300000元的诉讼请求，予以支持；其要求华伦公司支付1330000元工程款的诉讼请求证据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国公司法》第九条第二款,《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百三十七条、一百四十条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、山东华伦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还上海龙呈电力工程有限公司工程保证金300000元；二、驳回上海龙呈电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19470元，减半收取9735元，由上海龙呈电力工程有限公司负担7943元，由山东华伦房地产开发有限公司负担1792元；申请鉴定费10000元，由上海龙呈电力工程有限公司负担5000元，由山东华伦房地产开发有限公司负担5000元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审一致。另查明，2012年10月18日，龙呈公司与广盛公司签订建筑安装工程分包协议书，此前2012年10月17日广盛公司（甲方）、龙呈公司（乙方）签订了补充协议，约定履约保证金的具体支付与返还时间节点如下：一、支付节点：乙方进场当日内先支付30万元。可在甲方正式施工后再支付20万元。二、退还节点：根据甲方形象进度完成第三层后的十天内退还50%保证金。三、本补充协议作为《承包合同书》的附件，与《承包合同书》具有同等法律效力。再查明，2013年11月15日，就2013年11月13日与受让方徐兆华签订的阳信县河流镇“书香苑”小区开发建设股权、地块整体转让有关事宜，张吉翠作为承诺人、程凡豪作为张吉翠的代理人出具了书面承诺，其中第二条为：“承诺人保证股权转让后，截止2013年11月13日以前承诺人及其代理人所签字的债权、债务的真实性和合法性，不弄虚作假。否则由此给受让方造成的经济损失，由承诺方全部承担。”第三条为：“2013年11月13日股权转让协议签订以前，承诺方的债权、债务（见附表一至四）由受让方处理支付。2013年11月13日以后（在企业名称未变更之前）新出示的债权、债务凭据必须有公司印章（包括公章、财务章）加受让方亲笔签名有效，否则受让方不予认可，由承诺方负担并处理。”第六条为：“承诺人承诺退回上海龙呈电力工程有限公司保证金30万元人民币。”

本院认为，根据上诉人华伦公司的上诉请求与被上诉人龙呈公司答辩意见，本案争议的焦点问题有三：一是上诉人华伦公司应否退还涉案30万元工程保证金问题；二是涉案鉴定费10000元的承担问题；三是超额支付的工程款38219.55元被上诉人龙呈公司应否退还问题。

对于焦点一，龙呈公司与广盛公司签订的补充协议约定由龙呈公司分两期向广盛公司支付履约保证金共计500000元，后龙呈公司向张吉翠个人银行账户汇款300000元，该电汇凭证的附加信息及用途栏注明：工程保证金。虽然龙呈公司汇款时张吉翠系广盛公司的法定代表人，但广盛公司并未就涉案300000元工程保证金为被上诉人龙呈公司出具收款凭证。在其后的2013年10月17日至2014年3月20日期间，广盛公司的股东、法定代表人、公司名称相继发生变更，在张吉翠及其代理人程凡豪出具的承诺书第六条中，张吉翠承诺退回龙呈公司保证金300000元。且在本案一、二审诉讼中，被上诉人龙呈公司均主张其一直向张吉翠、程凡豪追讨该笔款项。综合以上情节来看，虽然收取该300000元保证金时张吉翠系广盛公司的法定代表人，但华伦公司并未认可收到了该笔款项，且张吉翠亦承诺该笔款项由其偿还，在公司法定代表人等事项发生变更后龙呈公司亦一直向张吉翠、程凡豪要求予以退还，因此认定张吉翠收取该300000元保证金系职务行为依据不足，龙呈公司要求华伦公司退还该300000元保证金的请求不能成立，龙呈公司可另行主张权利。

对于焦点二，在本案诉讼过程中，上诉人华伦公司对被上诉人龙呈公司主张的工程款提出异议，并申请对涉案工程造价进行审计，后一审法院委托滨州市华腾工程造价咨询有限公司进行了审计，对于因此而支出的申请鉴定费10000元，系为确定工程造价而支出，一审法院确定由双方各分担5000元并无不当。

对于焦点三，对于超额支付的工程款38219.55元，上诉人华伦公司要求予以抵扣，但并未在一审中提起反诉，在本案被上诉人龙呈公司的诉讼请求予以驳回的情况下，上诉人华伦公司对被上诉人龙呈公司并无应当履行的债务，对于超额支付工程款在本案中无法抵扣，上诉人华伦公司可另行主张。

综上，上诉人华伦公司部分上诉请求有理，本院予以支持；一审判决认定事实欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1077号民事判决；

二、驳回被上诉人上海龙呈电力工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费19470元，减半收取9735元，由上诉人山东华伦房地产开发有限公司负担1460元，被上诉人上海龙呈电力工程有限公司负担8275元。申请鉴定费10000元，由上诉人山东华伦房地产开发有限公司负担5000元，被上诉人上海龙呈电力工程有限公司负担5000元。二审案件受理费元5800元，由上诉人山东华伦房地产开发有限公司负担870元，被上诉人上海龙呈电力工程有限公司4930元。

本判决为终审判决。

审判长　　李添珍

审判员　　吴金魁

审判员　　刘　洋

二〇一八年十月十五日

书记员　　翟钰琪