上海住国建设集团有限公司与江苏祥淮建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终1530号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海住国建设集团有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路8号3幢三层0区2123室。

法定代表人：林梅峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张志新，重庆新源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***淮建材有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区马甸工业集中区。

法定代表人：李平权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林江，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王金发，江苏山阳律师事务所律师。

上诉人上海住国建设集团有限公司（以下简称住国公司）因与被上诉人***淮建材有限公司（以下简称祥淮公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

住国公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人违反《预拌混凝土购销合同》约定，延期供货达60天，并于2018年5月中旬停止供货系事实，上诉人对被上诉人所提交的《情况说明》等证据不予认可。2.一审法院在认定被上诉人有违约行为的情况下却驳回上诉人的诉讼请求有失公允。被上诉人延期供货给上诉人造成严重损失，上诉人反诉要求被上诉人退还多得的货款并承担违约金符合合同约定，被上诉人多领的86132.7元应当向上诉人退还并支付违约金120万元。

被上诉人祥淮公司辩称：1.上诉人诉称被上诉人延期供货60天并于2018年5月中旬停止供货不是事实。被上诉人对上诉人出示的所谓延期供货的证据已经进行了反驳，被上诉人履行合同完全符合商品混凝土行业的正常做法和商品特性，即使存在隔一天才供货的情形，也是有不可抗力等客观原因，不能认定被上诉人违约。被上诉人没有中途停止供货，2016年10月8日签订的本案合同履行了一年多后，被上诉人已经完成了该合同约定的供货量。2018年9月21日和10月9日又签订两份《零星混凝土购销合同》，证明前一合同已经履行完毕。2.二审判决驳回上诉人的反诉请求符合法律规定。上诉人提供的赔偿损失预算书是其单方制作，不具有真实性和关联性，合同履行期间双方合作的很好，上诉人从没有向被上诉人主张违约损失，合同履行期间双方按月对账，对已经发生供货月份所有尚欠货款进行结算以及2019年3月16日汇总对账函、双方负责人微信聊天记录等，充分证明双方对应付货款没有异议，请求二审驳回上诉，维持原判。

原告祥淮公司向一审法院起诉请求：判令被告住国公司给付砼款2532544.38元及利息（从2019年3月20日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。

被告住国公司向一审法院反诉请求：1.判令祥淮公司返还多付的86132.7元及利息（从反诉之日起至实际返还之日止，按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率支付利息直到货款退清之日）；2.判令祥淮公司支付违约金1200000元。

一审法院认定事实：因被告承建星河花园工程，需购买商品混凝土，2016年10月8日，原（乙方）、被告（甲方）签订《预拌混凝土购销合同》。合同第三条载明用量约为40900m³，合计金额约1000万元。合同第五条约定，第一次付款在本合同基础工程完成并直至主体结构8层时支付经双方确认的商品混凝土供应总量的50%货款，第二次付款在主体结构工程竣工验收合格时支付经双方确认的商品混凝土总量（从第9层以上至主体结构封顶）的50%货款，余款在本工程主体封顶15个月内分两次付清。合同第十条第1款约定，甲方在浇筑预拌混凝土的前一天，应以书面形式或电话通知向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应。如乙方不能按时供砼或者中途不做，则甲方有权再另选第二家供应方，并按混凝土结算单价的80%进行结算，结算后15个月内分期付清，并追究乙方的合同违约责任，按每延误一天赔偿甲方2万元计算。

2019年3月7日，林志丰签收原告制作的催款工作联系函，之后原告方工作人员林江通过微信与林志丰联系付款事宜，林志丰于2019年4月13日向原告出具了“还款计划书”，计划书确认欠原告货款2532544.38元，从2019年4月份开始，每月支付400000元。

原告为证明其主张的欠付货款数额，提供：2017年5月4日签订的《补充协议》及2019年4月13日“还款计划书”，两份证据加盖了“上海住国建设集团有限公司淮安星河花园项目部”印章，原告称印章为林志丰加盖；2017年12月份商品砼销售统计对账函上被告方人员确认该月供应混凝土883m³，同时注明金额按合同操作；2019年3月16日，杨焯菁签字的“***淮建材有限公司对账函”，对账函载明被告欠付原告货款2532544.38元，原告称杨焯菁系被告的会计。被告对《补充协议》的真实性不予认可，项目部印章的真实性也不予认可；对2017年12月份商品砼销售统计对账函的真实性予以认可，但认为金额并非双方结算的最终金额；对“***淮建材有限公司对账函”的真实性不予认可，并称林志丰、杨焯菁均为工程开发单位的工作人员。法院询问原告有无证据可以证明林志丰、杨焯菁为被告工作人员，原告称工程开发单位与被告系家族企业，工作人员混同，林志丰、杨焯菁在被告公司兼职。

被告根据预约供应商品砼的短信记录制作了商品砼供应时间统计表，统计表载明原告2017年5月累计迟延供货12天，2017年6月累计迟延供货3天，2017年7月累计迟延供货9天，2017年8月累计迟延供货12天，2017年9月累计迟延供货8天，2017年10月累计迟延供货3天，2017年11月累计迟延供货5天，2017年12月累计迟延供货7天，2018年1-5月累计迟延供货1天。其中延期供货0.5天的2次，延期供货1天的33次，延期供货2天的6次，延期供货3天的3次，延期供货5天的1次。

原告针对被告的汇总表也制作了汇总表并附证据，为因被告更改供应时间、天气原因、被告通知供应时间过晚、连续在被告处作业等因素，认为2017年5月份有10次并未延期（10天），6月份有4次并未延期（3天），7月份有6次并未延期（8天），8月份有7次并未延期（10天），9月份有3次并未延期（7天），10月份到次年1月份有8次并未延期（13天），合计51天。

原告提供淮安区建筑工程管理局于2017年12月12日下发的《关于加强国家公祭活动空气质量保障工作的通知》，通知要求为全面实现区国家公祭日期间环境空气质量保障要求，2017年12月13日-15日全区所有在建工地停止一切施工。

原告还提供淮安市水泥（商品混凝土）行业协会出具的“情况说明”，载明商品混凝土作为特殊的商品有着不可储存、需要专业车辆运输和专业泵送设备输送等特点，供应受很多条件制约，所以需方（施工单位）正常情况下需要在浇筑商品混凝土前报计划给供方混凝土企业，供方结报后在下午3:30-4:00对当天所报计划汇总及统筹，合理安排试配、搅拌、运输、泵送等相关事宜；如需方在当日下午4:00后报送计划将会顺延安排，纳入计划的供应一般于报送计划后1-2日内浇筑到位，未纳入计划的也需要顺延安排浇筑。浇筑时间供需双方还会有其他情况沟通落实，如因天气、施工现场的局限性或者主管部门的要求等因素，浇筑还需推迟，也是正常现象。

一审法院认为，原告主张的货款数额为2532544.38元，因结算人员为林志丰、杨焯菁，被告否认两人系被告员工，原告也没有证据证明林志丰、杨焯菁系被告员工，故法院对此不予认定。因被告在答辩时，认可按照合同第十条第1款约定，所有混凝土按照80%计算，为10471413.3元，故可推算出按原价计算，混凝土款为13089266.63元。双方一致认可被告已付10557546元，法院予以认定。《预拌混凝土购销合同》第十条第1款约定，甲方在浇筑预拌混凝土的前一天，应以书面形式或电话通知向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应。如乙方不能按时供砼或者中途不做，则甲方有权再另选第二家供应方，并按混凝土结算单价的80%进行结算，结算后15个月内分期付清，并追究乙方的合同违约责任，按每延误一天赔偿甲方2万元计算。根据原、被告的统计情况，被告认为原告延期60天供应，而根据原告所统计，被告所统计的延期60天中，有51天有合理理由，故应认定原告确实存在延期供应的情况，按照被告的主张，按照80%计算总价尚不能弥补其损失，还主张了每天2万元的损失，如确产生大额损失，被告应当在原告发生第一次延期供货的情形之后，按照合同的约定，另选其他供货单位及时安排供货，但被告并未行使这一权利，而是继续要求原告供货，双方合作直至主体封顶，对于原告的延迟供货行为，被告并未及时采取有效措施避免，在合作过程中也未向原告提出异议，在起诉之前也未向原告主张，同时，鉴于原告从2017年5月开始供货，一直到2018年1月份，时间长达9个月，期间累计只有6天的延迟，绝大多数只是延期一天，延期多天的也有正当理由，应认定原告违约行为轻微，在此情况下，要求原告所供货物打折，并承担高额的赔偿责任，既不符合诚实信用原则，也不利于鼓励交易，特别是混凝土这种随时生产随时供应的货物，仅因迟延一天就要承担高额违约责任，必然造成财产的损失和浪费，也不符合效率原则，故法院认为货款不应按80%计算，也不应承担每天2万元的损失，被告应再付2531720.63元。因原告确有迟延供货情形，利息法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、被告上海住国建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***淮建材有限公司支付货款2531720.63元；二、驳回原告***淮建材有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告上海住国建设集团有限公司反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27060元，由被告上海住国建设集团有限公司负担，反诉案件受理费7800元，由被告上海住国建设集团有限公司负担。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，首先，根据《预拌混凝土购销合同》第十条第1款约定，上诉人应当在被上诉人发生延期供货的情形之后，按照约定其“有权再另选第二家供应方，并按混凝土结算单价的80%进行结算，结算后15个月内分期付清，并追究乙方的合同违约责任，按每延误一天赔偿甲方2万元计算。”但上诉人在合同履行中并未及时行使这一权利，而是继续要求被上诉人供货，双方合作直至主体封顶，上诉人在合作、结算过程中亦未对延迟供货行为提出异议，故上诉人不能根据该条款主张违约责任。其次，上诉人提出被上诉人累计延期供应混凝土60天，而根据被上诉人所提证据，在此期间确实存在上诉人主动更改供应时间、通知供应时间过迟、连续在上诉人工地处作业以及建筑工程管理部门要求停工等导致未按照原计划供货等因素，故上诉人主张被上诉人累计延期供应长达60天的事实不能成立。再次，本案合同的履行期间长达9个月，期间累计只有6天的延迟，绝大多数只是延期一天，对于确不能供货的，被上诉人已经事先告知或者协调其他单位送货，即使被上诉人存在数日延时供货的情形，亦不必然导致上诉人承建的工程产生停工损失，上诉人要求按照总货款的80%结算，并承担高额的赔偿责任，不符合公平和诚实信用原则。最后，考虑到被上诉人确有数日延期供货，一审法院对被上诉人主张的货款利息未予支持，已体现出对因延期供货行为对上诉人的施工进度可能造成的不利影响予以充分考虑。

综上，上诉人上海住国建设集团有限公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7800元，由上诉人上海住国建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　俊

审判员　梁新星

审判员　马玉宝

二〇二〇年八月二十七日

书记员　胡薇薇