3061某某开元建设集团有限公司、江苏安通地产投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终3061号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**开元建设集团有限公司，住所地江苏省**市宿豫区星河绿洲**楼**。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏安通地产投资有限公司,,住所地江苏省**市宿城区洋河镇平安路 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 上诉人**开元建设集团有限公司（以下简称开元公司）与上诉人江***地产投资有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市宿城区人民法院（2018）苏1302民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人开元公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定部分事实有误，请求二审法院依法予以改判。具体理由如下：1、**与开元公司没有关系，开元公司并未委托**领取工程款，**也并未参与工程的建设和投资，一审判决认定**代收的30万元为**公司支付给开元公司的工程款没有事实和法律依据。2、按照合同约定，**公司如不能按时足额支付工程款，应向开元公司承担违约责任。但是一审判决并未涉及，请求二审法院判决**公司向开元公司支付违约金。 上诉人**公司上诉并答辩称，一审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。具体理由如下：1、本案开元公司不具备诉讼主体身份及资格。工商登记信息载明，开元公司工商登记及生产经营资质早已被相关部门吊销，因此开元公司本身并没有诉讼主体资格，其债权债务的权利行使主体应是依法成立的清算组。2、涉案工程并未通过质量验收，开元公司在一审中提供了一份验收证明，该验收证明是虚假的证据，因为合同约定工程系2010年4月6日开工，工期为6个月，而开元公司提供的验收证明上载明的验收时间是2010年5月15日，距离开工时间仅一个月余。一审予以采信错误。3、一审法院认定的施工范围及施工内容均有误。鉴定机构的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。根据举证规则，开元公司应提供相关证据，但开元公司提供不了合法有效的施工图纸，也提供不了其施工内容的证据，一审适用举证责任分配倒置，将开元公司应承担的举证义务强加于**公司承担，没有事实和法律依据。鉴定意见的内容不能证明鉴定范围内的工程均是开元公司施工。4、一审判决**公司向开元公司支付工程款的方式错误。根据合同约定，**公司如不能按约定支付工程款，用开元公司所建商品房下浮5%抵付给开元公司作为工程款，按照该约定，**公司无义务直接向开元公司支付现金。5、开元公司不能举证证明其擅自停工并终止合同系基于**公司未支付工程款，是开元公司构成根本性违约，因此导致双方的损失应由开元公司承担，不应由**公司承担。6、开元公司主张的建设工程优先权没有事实和法律依据。涉案工程于2010年解除，合同解除之日**公司就产生了付款义务，应从合同解除之日计算优先权的行使期间，而开元公司至2018年才提起诉讼，优先权早已丧失。即使开元公司的优先权未超过行使期间，一审判决全部工程款均在优先受偿范围没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政部门关于建设工程价款范围的规定确定。而住房与城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一项规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。本案一审法院并未区分开元公司主张的工程款的构成，哪些是人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。根据该规定，只有人工费、材料费、施工机具使用费才属于建设工程优先受偿权的范围，一审法院并未对此进行区分。7、关于2010年4月5日的材料交接协议书涉及的钢材费用42000元问题，一审判决认定**公司在支付第一次款项30万元时已经扣减钢材款42000元错误；关于2009年10月28日双方签订的补充协议约定的补偿款87300元问题，应将该款项从开元公司的工程款中扣减。综上，**公司的上诉请求均应予以支持，开元公司的上诉请求和理由不能成立，不应支持。 针对**公司的上诉，开元公司答辩称，**公司的上诉请求和理由不能成立，不应支持。 开元公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令**公司支付开元公司工程款1996544.72元，开元公司对上述工程价款享有优先受偿的权利；2、本案的诉讼费用由**公司承担。事实和理由：2007年7月9日，**富强建设集团有限公司与江***地产有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由开元公司承建**公司开发的翡翠华庭小区1-6号楼及商铺。2010年4月5日，**公司的法定代表人**就翡翠华庭1号楼的施工等问题与开元公司的项目部经理**高专门签订了施工协议书。双方对翡翠华庭1号楼工程价款的计算、支付程序及方法等进行了约定。后开元公司**高项目部即按协议约定组织施工建设，但**公司拖欠按约应支付的工程款，致使工程一再被迫停止施工。发展到后来，**公司的法定代表人**不知所踪，公司的工作人员也均下落不明。现翡翠华庭小区1号楼仍未完成施工（主体工程已完工），也未验收，更无法进行结算。但**公司却早已私下将部分房屋出售，导致购房者强行入住使用开元公司所建房屋，而开元公司的工程款却至今没有着落，给开元公司造成巨大经济损失，故提起诉讼。 **公司向一审法院提出反诉请求：1、判令开元公司开具1号楼已付款1320000的工程款发票；2、判令开元公司交付1号楼全部工程资料（包括但不限于：完整的技术档案资料和施工管理资料；工程所用的主要建筑材料；建筑构配件的设备等进场试验报告；勘验、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件、工程保修书等）；3、本案判决**公司支付的工程款，在**公司支付前开元公司开具税务发票；4、本案全部诉讼费用由开元公司承担。事实和理由：2007年7月9日，**公司与开元公司签订《建设工程施工合同》，约定由开元公司承建**公司开发的**翡翠华庭小区1-6号楼及商铺。开元公司施工了2-6号楼，1号楼不予施工。2010年4月5日，双方就1号楼的施工等问题又签订协议书。但开元公司一再拖延施工并致使工程停工。造成购房业主不能按时拿到房屋引发上访，后在政府相关部门的协调下，业主自行施工，并在没有缴纳购房款的情况下自行入住。开元公司在1号楼施工中，**公司先后给付1320000元，但开元公司至今没有开具税务发票，也至今未向城建档案馆交付全部施工资料，未见到城建档案馆收到其移交的全部竣工备案资料的回单，造成至今无法验收，业主无法领取产权证，并向**公司索赔等损失的一系列后果，**公司依法保留向开元公司追索的权利。 一审法院审理查明事实：2007年7月9日，**富强建设集团有限公司（乙方）与江***地产有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方承建甲方开发的1-6号住宅及商铺工程。合同价款暂按住宅楼650元/平方米、商铺800元/平方米，工程竣工后按《江苏省2004年定额》《估价表》及地方指导价决算后下浮5%为双方结算价，变更部分同样。合同第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同第32.8条约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同对质量保修期未作具体约定。 2009年1月19日，**富强建设集团有限公司更名为开元公司。2016年7月11日，江***地产有限公司更名为**公司。 2009年10月27日，**公司（甲方）与开元公司（乙方）签订《协议书》，约定：“一、乙方放弃对翡翠华庭1#楼的施工，同意甲方变更施工单位。二、甲方一次性补偿乙方人民币肆万元整。三、乙方交纳的农民工保证金伍万元整，由甲方以现金的形式退还乙方。乙方将农民工保证金交款收据交给甲方，并承诺由甲方到时领取农民工保险金……。”该协议分别由***和**代表甲乙双方签字确认。次日，**代表翡翠华庭**高项目部（甲方）与**公司法定代表人**另签订《关于工程支付协议书的补充协议》，约定：“一、乙方于2009年10月28日再支付给甲方工程款叁拾伍万元；甲方放弃施工1#楼，乙方补偿甲方损失肆万元；乙方支付零星工程肆万柒仟叁佰元；合计支付肆拾叁万柒仟叁佰元整（￥437300.00元）。二、乙方即时支付上述款项后，甲方不再追诉在本协议签定之前的任何损失及补偿。三、甲方承诺撤诉，不再起诉……。” 一审另查明：2010年4月5日，**代表**公司（甲方）与**高代表开元公司（乙方）签订《翡翠华庭1号楼施工协议书》，约定：“一、翡翠华庭小区1号楼施工使用商品砼，决算时人工费按现场自拌砼人工费计入；砼价按甲方砼量每立方加40元计入。且此价格为砼成本价格，不参与结算时总价下浮。二、1号楼加商铺扣除1号楼已经施工完成基础部分造价，暂定造价230万，决算时造价下浮5%作为结算价。三、工程款支付方式（1）三层施工结束付工程款50万；（2）五层施工结束付工程款50万；（3）主体施工结束付工程款50万；（4）工程完工具备竣工验收条件付工程款20万；（5）工程完工后乙方报造价决算书，甲方自收到决算书之日起必须两个月内审计结束，再付工程款20万元，如因甲方原因不审计结束，甲方须支付工程款20万；（6）决算审定价扣除原完成基础造价及税金、5%保修金后三个月内付清余款。保修金一年后无息返还。四、1号楼的基础因甲方另行分包已完工，乙方施工到工程完工后结算时乙方只计回填土方造价。”同日，**高与**公司人员**签署《材料交接协议》一份，载明“经双方协商同意：一、红砖：进价×数量计：贰仟伍佰元整。二、钢材：按当时实际进价扣除除锈及协调费用，定尺材按理论数据计算。已加工好的最好过称，钢材款等甲方付第一次工程（款）时从甲方扣除，计肆万贰仟元整。三、机械：塔吊按110元/天租用，拌合机按30元/天租用。四、水电管等：肆仟叁佰元整。” 上述协议签订后，开元公司**高项目部进场施工，按约定从回填土方施工至主体土建结束，在对基础安装工程部分施工后，开元公司以**公司未按约支付工程进度款为由停工直至退场。2013年左右，涉案工程经相关单位组织协调向购房业主完成交付并投入使用，但至今未办理竣工验收手续。 本案审理过程中，一审法院依据开元公司申请委托江苏正源工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案洋河**翡翠华庭1号楼及连接商铺土建及基础安装工程造价进行鉴定，开元公司预交鉴定费35000元。2020年1月6日，鉴定机构出具《洋河翡翠华庭1号楼及商铺工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见：涉案土建工程下浮前总造价为2975154.34元，其中：1、1号楼土建工程下浮前造价为2581910.83元；2、商铺土建工程下浮前造价为326228.22元；3、塑钢窗窗扇（不含人工费）下浮前造价为44170.53元；4、甲供混凝土利润（不参与下浮）为22844.76元。下浮后总造价为：2581910.83元*0.95+326228.22元*0.95+44170.53元*0.95+22844.76元=2827538.86元；扣除甲供混凝土费用117300元后，总造价为2827538.86-117300元=2710238.86元（不包含下面安装工程估算费用）。安装工程由于无图纸，根据指标估算，每平方约为35-45元，1号楼为3277平方，商铺为249.5平方，则安装工程价款约为123427.5元-158692.5元。 一审再查明：**公司主张已付涉案工程款132万元（具体包含：2010年5月25日30万元、2010年6月14日20万元、2010年7月19日付40万元、2010年8月18日付10万元、2010年9月20日20万元、2011年2月1日10万元、2011年9月11日付2万元），开元公司认可已收涉案工程款102万元，否认其中2010年9月20日20万元、2011年2月1日10万元（注：两份收据记载**代**高收款，收款事由为1号楼工程款）为1号楼工程款。 一审还查明，**公司于2007年10月10日取得涉案工程土地使用权、于2008年9月9日取得建设工程规划许可证、于2010年4月13日取得建筑工程施工许可证。 一审法院认为，**公司与开元公司签订《建设工程施工合同》将案涉翡翠华庭小区1-6号住宅楼、商铺发包给开元公司施工，**高为开元公司案涉工程的项目经理。诉讼中，**高亦认可其以项目经理身份内部承包案涉工程，并对开元公司主张案涉工程款不持异议。2010年4月5日，**高代表开元公司与**公司签订《翡翠华庭1号楼施工协议书》，双方对于1号楼工程计价、工程款的支付方式等作出了重新约定，并按此协议施工。由于**公司未按工程进度付款，开元公司在完成1号楼土建及部分安装工程后退场。2013年前后，经相关单位组织协调向购房业主完成交付并投入使用，故应视为开元公司已完工程质量合格，**公司应当根据《翡翠华庭1号楼施工协议书》据实决算支付工程价款。 诉讼中，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，但**公司对于鉴定依据及程序的合法性提出质疑：一、审核造价应当依据竣工图纸及竣工结算资料，开元公司提供的图纸并非竣工图且为复印件不能作为鉴定依据，鉴定机构依据开元公司提供的有关图纸所作出的鉴定意见亦不应被作为认定案件事实的依据。二、造价审核过程中，**公司全不知情。只是在初审报告作出时，**公司对初审报告中“当事人到场……”等记载内容提出质疑后，鉴定机构才通知**公司到场一次，而这次通知**公司到场是因为初稿没有计算空调板，通知双方进行现场查勘。除此之外，**公司对造价审计过程全部知情。一审法院认为，一、关于鉴定所依据的图纸问题，开元公司退场前案涉工程未竣工无竣工图，仅提交了1号楼结构图（复印件）、平面图（复印件）以及商铺结构图（**），且因时间久远未能提供相关图纸原件。开元公司向一审法院申请调查令分别前往设计院、监理单位、建设主管部门及城建档案管核实调取图纸原件，但均无果。**公司质证对于以上图纸复印件均不认可，但**公司作为发包方亦应持有相关图纸原件，故**公司对于开元公司提交的图纸资料不能简单以复印件否定其真实性，而应当举证原件予以反驳。况且**公司曾于鉴定过程中补充提交了1号楼平面图（**），从**公司提供的图纸内容来看，除缺少建筑设计说明外，1号楼1-5层及阁楼的布局、尺寸与开元公司提供的图纸复印件均一致，由此可以佐证开元公司提供图纸复印件的真实性，并且复印件图纸内容更加详实，故对于开元公司提交图纸的真实性予以采信，可以作为鉴定依据使用。二、关于鉴定程序合法性问题，司法鉴定人有权了解和搜集鉴定所需的案件材料，必要时可以询问诉讼当事人并进行现场查勘。本案中，鉴定机构依法接受本院委托后，根据一审法院移交的鉴定资料核实工程量并拟定初稿，而后根据双方对于初稿的质证意见组织当事人现场勘验，并结合实际情况修正鉴定意见，形成正式鉴定意见书，程序合法。**公司以初稿出具前，未参与鉴定活动，对造价审核过程不知情等为由否定鉴定程序的合法性，无事实和法律依据，不予采纳。 一审归纳本案的争议焦点为，一、案涉工程造价如何确定；二、**公司欠付工程款价款如何确定，**公司能否以开元公司未开具工程款发票为由拒付工程款；三、开元公司是否对于欠付工程价款享有优先受偿权；四、开元公司是否应当向**公司交付工程资料。 针对第一个争议焦点，开元公司质证对于鉴定意见中工程下浮前总造价无异议，但主张《翡翠华庭1号楼施工协议书》中工程结算价下浮是以**公司按约支付工程款为前提，而**公司恶意拖延支付工程款近十年之久，给开元公司造成巨大经济损失，故不应再适用总价下浮5%的约定。一审法院认为，案涉《翡翠华庭1号楼施工协议书》第二条并未约定以**公司按约支付工程款作为总价下浮的前提条件，开元公司以此抗辩不应适用总价下浮条款，缺乏事实及法律依据。即便**公司拖延付款给开元公司造成损失属实，开元公司亦可通过主张逾期付款利息或违约金等弥补损失。综上，鉴定意见适用总价下浮5%，符合《翡翠华庭1号楼施工协议书》约定，予以采纳。 **公司质证认为：1、塔吊等机械是**公司提供，不应计价；2、**公司供应的混凝土，鉴定报告中只计取十多万元，明显漏计；3、入户防盗门、窗框、窗扇以及车库铁皮门和***盗门不是开元公司安装，不应计价；4、空调板计取198米过长，不认可；5、楼地面未找平、扶手未安装，不应计价；6、水电预埋管材料是**公司提供，开元公司未穿电线，不应计价；7、1号楼《工程量清单与计价表》第2、3、4项的标准砖单价0.6元/块、多孔砖单价1.45元/块、水泥312元/吨等材料价格高于合同约定的施工期间《**工程造价信息表》加权平均价。第20项水泥彩瓦单价3.4元/块、保温板单价750元/m等材料价格高于合同约定的施工期间《**工程造价信息表》加权平均价。第21项找坡做法无沥青矿渣棉毡保温隔热，保温板单价800元/m等材料价格高于合同约定的施工期间《**工程造价信息表》加权平均价；8、1号楼《工程量清单与计价表》第5项圈梁工程量误差高出70m，直接**25071.2元。第16项中楼梯工程量误差高出28㎡，直接**2121.84元。此外，构造柱工程量高出715㎡，措施费中模板高24531.65元。圈梁工程量高出562.1㎡，措施费中模板高14704.54元。楼梯工程量高出28㎡，措施费中模板高2526.16元；9、1号楼《工程量清单与计价表》第26项楼面找平层为20厚水泥砂浆而不是50厚细石砼，清单单价高约10元/㎡,直接**24427.2元；10、1号楼《工程量清单与计价表》第30、31***抹灰未施工，直接费用高57680.67元；11、1号楼《工程量清单与计价表》第44项与22项重复，直接**10284.46元；12、1号楼《工程量清单与计价表》第47项RE复合保温材料未施工，直接**27537.3元；13、1号楼《措施项目清单与计价表（一）》临时设施费不应按最高值2.2%取费，房地产开发应按最低值1%取费。住宅工程分户验收费没有验收不应计价；14、1号楼《措施项目清单与计价表（二）》大型机械设备进出场及安拆费为甲方提供，不应计价；15、商铺工程中，直接费加措施**100000元，甲供砼未扣除34000元，外加规费税金等，大约高出140000元。 一审法院认为，1、关于塔吊为**公司提供，《鉴定意见书》未计取垂直运输机械费用，故该部分鉴定结论无需调整，予以确认；2、关于混凝土为**公司提供，根据1#号楼图纸设计说明，主要结构材料中明确上部主体现浇构件和预制构件的混凝土标号均为C20。**公司举证2010年8月31日混凝土供货对账单显示C20混凝土累计供货金额为117300元，因未有设计变更资料，对该份对账单中其他标号混凝土未计取。至于**公司补充提供的2010年4月2日、5月29日以及2013年3月30日混凝土供货对账单，因未有开元公司人员签字，开元公司诉讼中亦不认可，故不予采信。故《鉴定意见书》对于甲供混凝土计价117300元，予以采纳；3、关于入户防盗门、窗框（含室内和楼梯间窗框）、窗扇以及车库铁皮门和***盗门，经现场查勘及入户走访，入户防盗门、窗框（含室内和楼梯间窗框）均为开元公司退场前安装完毕，室内窗扇、车库铁皮门为业主自行购买安装，***盗门为当地政府部门统一安装。《鉴定意见书》对于入户防盗门、窗扇计入造价，对于窗扇、***盗门不予计价，予以采纳。由于《鉴定意见书》已将车库铁皮门计入造价，故鉴定机构根据走访核实情况对该部分意见予以调减；4、关于空调板，2019年12月18日鉴定机构组织双方现场查勘，现场可见空调板，数量90个，经测算每个空调板栏杆长度2.2米，共计198米。《鉴定意见书》以该实测工程量计价，予以采纳；5、关于楼地面找平、扶手安装，经现场查勘及入户走访，开元公司退场前已施工完毕，《鉴定意见书》对于楼地面找平、扶手安装审核计价，予以采纳；6、关于水电预埋管及穿线，**公司未举证证实水电管材料为甲供的事实，《鉴定意见书》对水电预埋管材费用计价，予以采纳。至于电线穿线，开元公司自认未施工，《鉴定意见书》未对穿线施工审核计价，予以采纳；7、关于1号楼《工程量清单与计价表》第2、3、4、20项材料价格高于合同约定的施工期间《**工程造价信息表》加权平均价，因鉴定过程中双方未提供施工期间的施工节点及每月材料用量表，鉴定机构无法按照加权平均数计算材料价格，故鉴定机构按照施工期间的《**工程造价信息表》计算了算术平均价。但对于《鉴定意见书》中计取的算术平均价与施工期间有出入的材料价格（标准砖、多孔砖），鉴定机构予以相应调减。至于该表中第21项，鉴定机构亦根据图纸说明（1:8水泥炉渣找坡）对鉴定意见予以调整；8、关于1号楼《工程量清单与计价表》第5、16项以及构造柱、圈梁、楼梯等工程量，**公司表示工程量方面的异议是根据其施工前测算的工程量与《鉴定意见书》核算工程量对比而提出。对此，一审法院认为，鉴定机构依据图纸和现场实测计算工程量符合工程客观实情，**公司于施工前测算的工程款仅为预算数据，不予采信；9、关于1号楼《工程量清单与计价表》第26项楼面找平层做法，楼地面找平层材料根据图纸确定，图纸中楼地面“C：用于其余所有楼地面，做法为现浇板上50厚细石砼随捣随抹，表面拉毛”，由于未见现场签证及设计变更单，《鉴定意见书》中依据图纸说明50厚细石砼计价，予以采纳；10、关于1号楼天棚抹灰施工，经现场查勘及入户走访，开元公司退场前已完成天棚抹灰，《鉴定意见书》对于该部分工程量计价，予以采纳；11、关于1号楼《工程量清单与计价表》第44项与22项重复，鉴定机构对于重复项予以调减；12、关于1号楼《工程量清单与计价表》第47项RE复合保温材料施工，图纸中规范了保温层做法为RE1型保温砂浆，未有变更单等资料证明该项未施工，且现场外墙脱落部分可见图纸注明的保温材料，故保温层已施工。鉴定机构根据市场询价2010年RE1型保温砂浆价格，对《鉴定意见书》中保温层计价予以调减；13、关于1号楼《措施项目清单与计价表（一）》临时设施费取费标准以及住宅工程分户验收费，没有证据证明房地产开发应按最低值1%取费，鉴定机构按2.2%取费，未超出取费区间，予以采纳。至于分户验收费，因涉案工程为竣工验收，鉴定机构对于1号楼及商铺中计取的住宅分户验收费予以调减；14、关于1号楼《措施项目清单与计价表（二）》大型机械设备进出场及安拆费，经与开元公司案涉工程项目经理**高确认，1号楼的大型机械（塔吊）由**公司提供，进出场及安拆费并非开元公司支付，鉴定机构对该部分费用予以调减。至于商铺措施费，由于商铺基础为开元公司施工，《鉴定意见》中计取了履带式挖掘机及推土机的进出场费，予以采纳；15、关于商铺工程中直接费、措施费等相关计**出**公司核算问题，**公司未提供相关证据及计算依据，不予采信。 综上，鉴定机构对《鉴定意见书》作出调整后，案涉工程土建部分下浮前总造价2683428.86元（注：总价措施费、规费、税金均已相应调整）。其中：1、1号楼土建工程下浮前造价为2296211.7元；2、商铺土建工程下浮前造价为320253.08元；3、塑钢窗窗扇（不含人工费）下浮前造价为44136.78元；4、甲供混凝土利润（不参与下浮）为22827.3元。双方对于调整后的鉴定意见均未提出异议，予以确认。但由于开元公司未施工塑钢窗扇安装工程，鉴定意见将塑钢窗窗扇作为争议项单独列出时应当从总价中扣减。据此，案涉工程下浮后总造价为2296211.7元*0.95+320253.08元*0.95+22827.3元=2508468.84元，扣减甲供混凝土费用117300元后，故土建工程总造价为2391168.84元。安装工程由于无图纸，鉴定机构根据指标估算，每平方约为35-45元，《鉴定意见书》中安装工程价款约为123427.5元-158692.5元，酌定安装工程价款为141060元。综上所述，案涉工程总造价为2532228.84元。 针对第二个争议焦点，**公司主张已付工程款1320000元，开元公司认可已收到1020000元，双方对于**代收300000元（2010年9月20日200000元、2011年2月1日100000元存有争议。经与**谈话核实，**陈述其与**高合伙施工翡翠华庭2-6号楼工程，**高负责施工，其负责索要工程款项。本案诉争的300000元确由其领取，但系2-6号楼工程款。至于为何在收据中注明代**高领取并备注“1号楼工程款”字样，**表示时间久远记不清楚。一审法院认为，**认可已代**高领取300000元工程款，也认可收据中备注“1号楼工程款”为其本人书写，在开元公司无证据证实该300000元已被双方结算进入2-6号楼工程款的情况下，应当认定**代收300000元为案涉1号楼工程款。对于**公司主张因开元公司继续施工1号楼工程，因此2009年10月28日《关于工程支付协议书的补充协议》中补偿开元公司损失40000元及零星工程47300元，合计87300元，应当算作已支付工程款。一审法院认为，开元公司前期放弃1号楼施工，开元公司就零星工程及损失补偿87300元。2010年4月5日双方重新达成1号楼施工协议，开元公司从基础以上部分开始施工，本案造价鉴定亦是基础以上计价（含土方回填），故前期补偿款项不能作为开元公司后续施工1号楼的工程款予以扣减。对于**公司主张2010年4月5日《材料交接协议中》记载的红砖、钢材、机械（塔吊、拌合机）、水电管等为**公司提供给开元公司使用，应当从未付工程款中抵扣。一审法院认为，经与**高谈话核实，上述材料、机械确系**公司提供已用在1号楼施工建设中。且红砖、钢材、水电管等建筑材料已审核计入工程造价，该部分材料价款应当从工程款中扣减。但其中钢材费用42000元，协议约定从“甲方付第一次工程款时从甲方扣除”，根据**公司举证第一次付款为2010年5月25日支付300000元，但其未举证证实该次付款未扣减钢材款42000元，故认定该次付款300000元已扣减钢材款42000元。关于机械费（塔吊、拌合机），因租用及进出场拆安装费均未计入造价，故不应予扣减。综上，该份《材料交接协议中》所载红砖2500元、水电管4300元，合计6800元，应予扣减。综上所述，**公司欠付开元公司工程款2532228.84元-1320000元-6800元=1205428.84元。 关于**公司反诉主张开元公司应先开具工程款发票后付款，一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《翡翠华庭1号楼施工协议书》中未有关于先开具发票后付款的特别约定，且支付工程款与开具工程款发票并非对等义务，亦不具有同时履行抗辩权，故**公司以此主张拒付工程款不能成立。当然，开具发票作为合同的附随义务，开元公司应于收款后及时向**公司开具工程款发票。 针对第三个争议焦点，根据《最高人民法院（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《翡翠华庭1号楼施工协议书》第三条约定“……（5）工程完工后乙方报造价决算书，甲方自收到决算书之日起必须两个月内审计结束，再付工程款20万元，如因甲方原因不审计结束，甲方须支付工程款20万；（6）决算审定价扣除原完成基础造价及税金、5%保修金后三个月内付清余款。保修金一年后无息返还”，开元公司未能举证证明就已完工程向**公司报送了决算资料，故**公司审计付款的条件未成就，应付工程价款亦不确定。开元公司在本案中主张建设工程价款优先受偿权，并申请对案涉工程造价进行司法审计，**公司应付工程价款自鉴定意见作出后才得以确定，故对于开元公司主张行使建设工程价款优先受偿权予以支持。 针对第四个争议焦点，一审法院认为，开元公司有义务就已施工完成的部分向**公司交付工程的施工资料，故对**公司主张开元公司交付施工资料应予支持。但开元公司需交付的施工资料应与验收有关，对**公司的该主张以城建档案管理处规定备案的验收资料为限予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院（二）第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、江***地产投资有限公司于判决生效之日起十日内给付**开元建设集团有限公司工程款1205428.84元；二、**开元建设集团有限公司在1205428.84元工程款范围内就**翡翠华庭1号楼及商铺工程折价或拍卖所得价款优先受偿；三、**开元建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向江***地产投资有限公司交付132万元工程款发票，剩余工程款发票于收到剩余工程款时交付；四、**开元建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向江***地产投资有限公司交付**翡翠华庭1号楼及商铺的工程施工资料（以城建档案管理处规定备案的验收资料为限）；五、驳回**开元建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回江***地产投资有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费22769元、保全费5000元、鉴定费35000元，合计62769元，由**开元建设集团有限公司负担16769元，江***地产投资有限公司负担46000元；反诉受理费40元，由**开元建设集团有限公司负担。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：开元公司项目经理**高在二审中认可材料交接协议载明的钢材费用42000元，**公司在第一次付款时（2010年5月25日支付300000元），并未扣除该钢材款42000元。 本院认为，本案开元公司与**公司签订的建设工程施工合同应认定为合法有效，开元公司有权依照合同约定主张工程款。关于开元公司上诉提出的一审将**代收的300000元认定为**公司支付的工程款，该认定错误问题。**高系开元公司的项目经理，认可**代**高出具两份收据合计300000元已领取，但主张不是本案1号楼工程款，而是2-6号楼工程款，因涉案收据明确载明该款项是本案1号楼工程款，在开元公司无证据证实该300000元已被双方结算为2-6号楼工程款的情况下，应当认定**代收300000元为本案1号楼工程款。 关于开元公司上诉提出的按照合同约定，**公司如不能按时足额支付工程款，应向开元公司承担违约责任。但是一审判决并未涉及，请求二审法院判决**公司向开元公司支付违约金问题。因在一审中开元公司并未主张该项诉求，本案二审不予理涉。 关于**公司上诉提出的本案开元公司不具备诉讼主体身份及资格问题，企业法人被吊销营业执照后应依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后才得以消灭，企业法人在被吊销营业执照后至被注销登记前，可以自己的名义进行诉讼活动。 关于**公司上诉提出开元公司一审提供的2010年5月15日的工程验收单虚假问题，根据开元公司与**公司于2010年4月5日签订的施工协议书，工程系2010年4月6日开工，虽然2010年5月15日的工程验收单载明的工程验收日期为2010年5月15日，但该验收单仅载明是涉案工程的第五层通过验收，并不是全部通过验收，且该验收单有监理等相关人员签字，可以认定其真实性。 关于**公司上诉提出的一审法院认定的施工范围及施工内容均属错误，鉴定机构的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据等问题。本院认为，根据开元公司与**公司签订的协议以及开元公司一审提供的相关图纸可以认定开元公司的施工范围和内容，虽然开元公司一审提供的相关图纸系复印件，但**公司作为工程发包方应持有图纸原件，在其未提供原件予以反驳且其在鉴定过程中向法庭提供的涉案1号楼的平面图与开元公司提供的相关图纸复印件内容基本一致的情况下，可以认定开元公司提供的图纸的真实性。鉴定机构的鉴定意见是人民法院依法委托有资质的鉴定机构作出，在**公司未提供充分反驳证据的情况下，可以作为认定案件事实的依据，且**公司在一审中对调整后的鉴定意见未提出异议，应视为认可鉴定意见。 关于**公司上诉提出的一审判决**公司向开元公司支付工程款的方式错误问题，虽然2007年7月9日**公司与开元公司的签订的合同约定工程款的支付可以采取以房抵款的方式，但该合同是针对1-6号楼住宅及商铺的施工，后开元公司与**公司就本案1号楼的施工重新、专门签订的合同，在该合同中并未约定付款方式存在以房抵款，且从本案合同履行看，**公司均系现金或转账形式支付工程款，并不存在以房冲抵工程款的情形，故一审判决的支付方式并不存在错误。 关于**公司上诉提出的施工过程中双方的损失应由开元公司承担问题，因双方在一审的诉讼请求中均未涉及该问题，本案不予理涉。 关于**公司上诉提出的开元公司不应享有工程优先受偿权及一审并未区分工程价款优先受偿权的范围错误问题。因应付工程价款不确定，**公司应付工程价款自鉴定意见作出后才得以确定，故开元公司主张行使建设工程价款优先受偿权并未超过法定期限。至于工程价款优先受偿权的范围问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等优先受偿的，人民法院不予支持。**公司上诉提出开元公司的工程款中，只有人工费、材料费、施工机具使用费才属于建设工程优先受偿权的范围，而企业管理费、利润、规费和税金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，该上诉理由无法律依据，不能成立。 关于**公司上诉提出关于2010年4月5日的材料交接协议书涉及的钢材费用42000元，一审法院认定**公司在支付第一次款项300000元时已经扣减钢材款42000元错误问题。**公司提供的材料交接协议明确载明钢材费用为42000元，开元公司项目经理**高在一审谈话中明确认可该钢材材料系**公司提供且被其用在涉案1号楼施工建设中，因钢材材料已经审核计入工程造价，故该部分钢材材料款应从工程款中扣减。虽然材料交接协议约定“甲方付第一次工程款时从甲方扣除”，但**高在二审谈话时明确认可**公司第一次付款时（2010年5月25日支付300000元），并未扣除该钢材款42000元，故应认定**公司在支付300000元时并未扣除42000元，本案中应予以扣除，**公司欠付开元公司工程款应为：2532228.84元-1320000元-6800元-42000元=1163428.84元。 关于**公司上诉提出关于2009年10月28日双方签订的补充协议约定的补偿款87300元，应将该款项从开元公司的工程款中扣减问题。开元公司前期放弃本案1号楼施工，**公司支付开元公司损失补偿87300元。因2010年4月5日双方重新达成1号楼施工协议，开元公司从基础以上部分开始施工，本案造价鉴定亦是基础以上计价（含土方回填），故前期补偿款项不能作为开元公司后续施工1号楼的工程款予以扣减。 综上，上诉人开元公司上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人**公司部分上诉理由成立，本院予以支持，鉴于二审中当事人自认部分事实，导致原审判决结果应予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持**市宿城区人民法院（2018）苏1302民初3977号民事判决第二、三、四、五、六项； 二、变更**市宿城区人民法院（2018）苏1302民初3977号民事判决第一项为：江苏安通地产投资有限公司于判决生效之日起十日内给付**开元建设集团有限公司工程款1163428.84元。 一审本诉受理费22769元、保全费5000元、鉴定费35000元，合计62769元，由**开元建设集团有限公司负担17619元，江苏安通地产投资有限公司负担45150元；反诉受理费40元，由**开元建设集团有限公司负担。二审案件受理费45538元，由上诉人**开元建设集团有限公司负担23619元，上诉人江苏安通地产投资有限公司负担21919元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　庄业富 二〇二〇年十一月二十五日 书记员　　孙　帆