掋为俊、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终3577号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年4月22日出生，汉族，住金坛市。

委托诉讼代理人：徐瀚，江苏固维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年6月27日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：仇达，江苏常辉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：上海祥符园林绿化有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇广富林路4855弄55号1层。

法定代表人：顾其达，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：相伟华，上海市申松律师事务所律师。

原审第三人：镇江宝龙置业发展有限公司，住所地镇江市丹徒新城金谷东路18号-2。

法定代表人：许健康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚志强，江苏江成律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、上海祥符园林绿化有限公司（以下简称祥符公司）及原审第三人镇江宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2021）苏1112民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：判令被上诉人支付上诉人工程款1027102.13元。事实与理由：1、一审将***支付给上诉人的312990元全部认定为案涉镇江宝龙工地工程款明显错误，从上诉人提供的银行转账记录中可以反映，***支付给上诉人的款项中的税款即涉及镇江宝龙工地及杭州宝龙工地，该证据即足以证明***支付给上诉人的312990元并非全部与本案有关；2、上诉人提供的判决书及上海典匠绿化园林有限公司的未兑付的承兑汇票证明，上诉人与上海典匠绿化园林有限公司另有业务往来，上海典匠绿化园林有限公司支付的款项与本案无关，被上诉人提供的请款单并非***签字，请款单显示的请款事由不能成立，故该证据不能证明上海典匠绿化园林有限公司为本案工程支付工程款；3、一审确认，涉案镇江宝龙工地***转包后，所有的施工均由***完成，***未参与工程的管理，且双方的转包行为因违反法律规定为无效合同，故一审判决支持10%的管理费没有依据。

***辩称，一、上诉人并非涉案工程的实际施工人；二、对于付款金额及管理费等的上诉理由不能成立。1、对于312990元的支付问题。上诉人认可其中的262990元是***向其转账支付的金额。另外的5万元，被上诉人不但有己支付的证据，结合上诉人支取后用于本案工程，更能证明是本案工程的支付。2、对于上海典匠园林绿化有限公司的支付。***是上海典匠公司的大股东，是实际控制人。就被上诉人举证的典匠公司就本案的付款凭证来看，这些原始财务凭证明确记载了镇江项目的付款内容，上诉人既然收到了付款，也没有其他证据否认与本案无关，其上诉理由没有依据。3、对于管理费，姑且不论被上诉人是否为实际施工人，对于管理费首先有上诉人认可的应支付10%管理费的事实。另外，根据被上诉人举证的往来邮件内容、向上诉人付款、向发包人借款、支付工程款等众多事实，足以证明，***对涉案工程款进行了管理，故一审认定管理费依据7充分。请求二审驳回上诉，维持原判。

祥符公司辩称，对上诉人的上诉请求不予认可。虽然，被上诉人没有上诉，但是对于原审判决中的事实认定有两方面的异议。一、案涉工程的实际施工人应当是***，而非上诉人***。二、原审法院将祥符公司在涉案中代付的苗木款17.3万元、料石款9万元、张大华料石款11万元，排除在案涉工程款之外的认定是错误的。

宝龙公司述称，案涉项目确系宝龙公司作为建设单位。诉讼前，宝龙公司并不知悉争议双方存有转包或非法分包的事实。该纠纷与宝龙公司无关。祥符公司与宝龙公司工程案款已经履行完毕。在该项目后期，***系以现场代表身份，配合宝龙公司完成工程对接。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、祥符公司连带支付***工程款1027102.13元、保险费4000元；2、判令第三人宝龙公司在欠付款范围内承担责任；3、诉讼费由***、祥符公司承担。

一审法院认定事实，2013年7月30日，祥符公司与第三人签订《工程施工合同》一份，第三人将镇江宝龙商业街后八栋景观绿化及室外雨污水管网工程施工（含中标标段及相应图纸中涉及的所有内容）发包给祥符公司施工。之后，祥符公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包协议》一份，约定甲方同意乙方作为“镇江宝龙商业街后八栋景观绿化及室外雨污水管网工程”项目承包人，承包甲方与工程发包人签订的工程施工合同约定的施工范围和工程内容，并以甲方的名义履行甲方与工程发包人签订的工程施工合同中有关的合同义务。乙方对其所承包的工程项目在接受甲方监督前提下实行自主经营，自负盈亏。甲方应积极配合协助乙方的工作，为乙方提供便利。

合同签订后，***通过他人介绍至涉案工地，***将项目部公章交给***保管，具体工程也交给***负责。***寻找各班组进行具体施工，对此***并不过问。工程的相关资料由***经手，也由***持有。工程项目后期，***以现场代表身份与第三人完成项目了尾和工程对接。2017年8月31日，因涉案工程已具备结算条件，第三人向祥符公司发送工作联系函，要求祥符公司于接函后一周内报送结算资料，协助第三人办理结算，否则第三人将单方面按现有相关资料进行结算，视为祥符公司对结算结果无异议。后祥符公司并未协助第三人办理结算，第三人单方对涉案工程进行了结算。

在工程施工过程中，第三人代为支付2480000元工人工资及材料款，支付模式为：***向第三人出具借条，并明确“经我项目部现场代表***签字即可予以支付”或“由我项目部经理***统一安排”，后***再向第三人出具申请明确付款金额及对象，第三人根据***的申请予以付款。付款对象有：材料供应商周建华、龚小马、王胜、王茹、周芹凤等人，人工工资付给施工队长王锁福、刘发永由其代为发放工资。在工程施工过程中，***通过其个人银行卡支出了部分款项，如：向王胜支付材料款，向刘发永支付材料款及发放工人工资款项，向王锁福支付发放工人工资款项等。

2019年6月10日，祥符公司将第三人宝龙公司诉至法院要求给付工程款，镇江市丹徒区人民法院于2019年12月3日作出（2019）苏1112民初1760号民事判决书，认定涉案工程总价款为3952078.73元，扣除宝龙公司已给付祥符公司的433427.29元及代为支付的工人工资和材料款2480000元，仍应给付祥符公司工程款1038651.44元。该判决书已生效，***对判决书认定的涉案工程价款3952078.73元予以认可。2019年12月17日，***将祥符公司诉至法院要求给付宝龙工程的工程款，诉讼过程中双方认可祥符公司代为支付的材料款为453701.6元（苗木款173000元、料石款90000元、张大华料石款110000元、京口区永瑞建材经营部货款80701.60元），另还代为支付了部分代开发票的税款，支付了京口区永瑞建材经营部与祥符公司买卖合同纠纷一案一审及二审的诉讼费用3672元。祥符公司陈述其公司支付材料款时是由***拿发票来请款，无具体的供货合同。

2016年3月28日，金坛市城西花岗岩厂向常州市金坛区人民法院提起诉讼，要求祥符公司支付用于镇江宝龙工地的石材款764275元中尚欠的564275元。***在该案中出庭作证，陈述：其于2013年3月与常州人***认识……，镇江丹徒宝龙广场项目也是***、祥符公司承建，项目负责人还是***，其仍为工地现场负责人……。常州市金坛区人民法院作出(2016)苏0482民初1727号民事判决书，判决祥符公司给付金坛市城西花岗岩厂货款564275元。祥符公司陈述该款项已支付，并与***另行结算，***自愿将该款项在工程总款中予以扣除。

2014年6月至12月期间，***银行转账给付***五笔款项合计312990元，***认可四笔款项262990元款项系给付涉案工程款，对第一笔2014年6月10日的50000元未予以认可。2014年3月至6月期间，上海典匠园林绿化有限公司（以下简称典匠公司，***系大股东）转账给付***款项合计85万余元，典匠公司提供的六张收款单位为***的请款单显示，2014年4月4日18000元事由为“镇江宝龙土建生活费”，2014年4月24日7065.11元事由为“镇江税款”，2014年4月24日50000元事由为“镇江管林费用”，2014年4月28日111701.2元事由为“镇江宝龙项目工程款”，2014年5月22日20000元事由为“镇江宝龙零星材料借款”，2014年6月18日200000元事由为“镇江项目款借款”，以上合计406766.31元。

原审时***根据其尾号为6643的中国银行流水往来自制清单一份，主张自2014年3月至6月从该银行卡支付用于涉案工程的款项合计为180余万元。***尾号为6643的中国银行流水显示，2014年4月5日典匠公司打款给***18000元，***银行卡余额为20513.35元，***于2014年4月5日、6日、8日、9日连续取款2500元、2500元、2500元、2500元及多笔数百元，***自制清单中显示上述支出全部用于涉案工程。2014年4月24日典匠公司两笔打款给***7065.11元、50000元，***银行卡余额为57142.50元，***于2014年4月24日至27日连续取款46000余元，***自制清单中上述期间有四笔合计13756元支出用于涉案工程。2014年4月28日、29日典匠公司连续三笔打款给***111701.2元，***银行卡余额为122117.7元，此后***陆续金额不等支出，***自制清单显示均用于涉案工程。2014年5月22日典匠公司打款给***20000元，***银行卡余额为80422.4元，此后***陆续金额不等支出，截至2014年5月30日余款为3164.4元，***自制清单显示上述期间的支出均用于涉案工程。2014年6月10日***打款给***50000元，***银行卡余额为50261.4元，***同日取款49000元、1000元，***自制清单显示该两笔取款用于涉案工程。2014年6月18日典匠公司连续四笔打款给原告200000元，***于次日取款200000元，***自制清单显示该笔取款用于涉案工程。

在2014年左右，***挂靠在祥符公司承接了几十个工程，***在其他若干工程中也有参与，其中***在***承接的杭州下沙宝龙广场项目45号、46号地块中被***聘用为工地现场负责人，对于其他项目中***的身份双方存在争议，***主张存在分包关系，***主张部分是帮忙，由***介绍工人并代付工资赚取差价。

原审中，***陈述其与祥符公司系挂靠关系，涉案工程款的付款方式有的是其和典匠公司向***转账款项，也有是通过祥符公司付款，还有是委托第三人付款2480000元。但对于典匠公司向***转账的款项，其并不确定全部与涉案工程有关。***认为***系其雇佣人员，但对于***的工资如何约定及支付、涉案工程如何组建班组及负责人员等情况均无法陈述清楚。***陈述***在其他工程中欠付其430000元工程款，涉案工程款的管理费为10%，故当时双方协商以欠付的工程款抵扣涉案工程的管理费。

本案争议焦点为：一、***与***之间系雇佣关系还是转包关系；二、***与***之间的款项如何认定。

一、***与***之间的关系问题。

***认为***将涉案工程转包给其，***认为其与***之间系雇佣关系。法院根据双方举证质证及庭审查明，认定双方之间系转包关系，理由如下：首先，***主张其与***系雇佣关系，***对于***的工资如何约定及支付不能详细陈述，也无法明确陈述涉案工程是否支付过***报酬，显然不符合常理。其次，案涉工程由***现场管理，工程班组系由***负责召集和组建，***对此并不过问，部分材料也系由***联系并购买，施工过程中的人工费用及材料款大部分系以***名义支付，工程施工资料和项目部印章均由***掌握和保管，***的行为更符合承包人的施工方式。第三，典匠公司按照***的要求向***转账，并在公司财务凭证中记载为“工程款”“借款”，也印证***系案涉工程的承包人。

二、***与***之间款项的认定问题。

对于涉案工程价款3952078.73元，双方均无异议，予以认定。对于已付工程款，逐一认定如下：1、第三人代为支付的工人工资及材料款2480000元，***对其中的200000元不予认可，辩称系支付到***安排的账户。第三人付款的模式为“***向第三人出具借条，***再向第三人出具申请明确付款金额及对象，第三人根据***的申请予以付款”，***不予认可的200000元也系按照上述模式付款，现***主张该款项与涉案工程无关，但并未对此举证证明，故对其意见不予采纳。2、京口区永瑞建材经营部货款80701.60元、金市城西花岗岩厂石材款564275元，***对此予以认可，***辩称还应扣除法院判决由其承担的诉讼费。该两笔款项供货商的合同相对方均系祥符公司，祥符公司因未能及时履行合同义务而被诉至法院，由此产生的诉讼费应由祥符公司承担，即使***与祥符公司达成协议由***自愿负担诉讼费，该协议的效力也不及于***，故本院对被告***的意见不予采纳。3、管理费395207.8元，***在庭审中自认管理费为10%，故应在计算工程款时依法予以扣除。***辩称***在其他工程中欠付其430000元工程款，故当时双方协商以欠付的工程款抵扣涉案工程的管理费，但并未对此举证证明，故对其意见不予采纳，***可持相关证据对其陈述的430000元工程欠款另行主张权利。4、***银行转账312990元，***认可四笔款项262990元款项系给付涉案工程款，对第一笔2014年6月10日的50000元未予以认可。但根据***的银行流水及其在原审时提供的自制清单可以看出，***于款项到账后立即取款49000元、1000元，且均用于涉案工程，故对***的意见不予采纳。5、典匠公司银行转账406766.31元，典匠公司合计向***转账85万余元，但***仅提供了六张显示用于涉案工程的请款单合计406766.31元，***主张85万余元全部与涉案工程无关，但根据***的银行流水及其在原审时提供的自制清单可以看出，***在上述款项到账后均短时间内金额不等支取用于涉案工程，本次开庭中***又提供了银行转账和取现记录，虽然与原审时提供的清单存在出入，但***也并未提供其他证据予以佐证，故对***认为406766.31元非用于案涉工程的意见不予采纳。对于85万余元的其他款项，因***也陈述不能确认85万元全部与涉案工程有关，亦未提供其他证据予以佐证，故对其他款项不予认定，***可持相关证据另行主张。6、苗木款173000元、料石款90000元、张大华料石款110000元，在***起诉祥符公司的案件中确认祥符公司尚欠***宝龙工程的工程款还应扣除祥符公司代为支付的上述款项，但上述款项系***、祥符公司的单方结算，祥符公司亦陈述付款时仅需要***拿发票来请款，无具体的供货合同，而同时期***挂靠在祥符公司名下承接了若干个工程，故不能仅仅凭借***、祥符公司的单方结算即确认上述款项系用于涉案工程，***并未提供其他证据予以佐证，故对上述款项不予认定。综上，应扣除的款项为2480000元+80701.60元+564275元+395207.8元+312990元+406766.31元=4239940.71元。

一审认为，***将涉案工程转包给不具备资质的***，双方之间的转包协议因违反法律禁止性规定而无效。双方之间的合同虽然无效，但工程已竣工验收并交付使用，***应按照约定和法律规定给付***工程款。涉案工程价款为3952078.73元，***已付款及应扣除***的管理费合计4239940.71元，已经超出了工程总价，故***无需再向***支付款项，***的诉请无事实及法律依据，不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。

二审期间，上诉人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，1、关于***支付给***的312990元是否为本案工程款的问题。***认可262990元款项系给付涉案工程款，对另外50000元不予认可。根据一审查明事实，2014年6月10日***打款给***50000元，***银行卡余额为50261.4元，***同日取款49000元、1000元，***自制清单显示该两笔取款用于涉案工程。***收取了该50000元款项，并用于案涉工程，一审法院认定该50000元款项系***支付给***的案涉工程款并无不当。

2、典匠公司向***转账的406766.31元是否为本案工程款的问题。典匠公司合计向***转账85万余元，一审根据***提供的证据，仅支持了用于涉案工程的请款单合计406766.31元。***上诉认为该85万余元全部与涉案工程无关。根据一审查明的事实，***收取了该款项后，均短时间内金额不等支取并用于涉案工程，一审法院认定该406766.31元系***支付给***的案涉工程款并无不当。

3、关于管理费的问题。双方的施工合同虽然无效，但是***作为实际施工人，在领取工程款时缴纳税费、管理费等，既是其法定义务，也是合同无效后实际施工人进行工程款结算的附随义务。***在庭审中自认管理费为10%，***亦在案涉工程中从事了协调、管理工作，故一审法院在计算工程款时予以扣除并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14044元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉宽

审 判 员　赵银亭

审 判 员　符合群

二〇二二年一月二十日

法官助理　潘畇茜

书 记 员　倪　颖