上海建圣市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂08民终991号

上诉人（原审被告）：上海建圣市政工程有限公司，住所地上海市崇明区陈家镇裕南村七队（上海裕安电工器材厂17幢205室）。统一社会信用代码：913102307895186906。

法定代表人：吴建中，执行董事。

委托诉讼代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段春柳，广西颂诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨乾，男，1986年11月18日出生，壮族，住广西贵港市港北区。

被上诉人（原审原告）：杨叶攀，男，1964年12月2日出生，汉族，住广西贵港市港南区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：甘全朋，广西君望律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄港，广西君望律师事务所律师。

原审被告：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。统一社会信用代码：9131011513230855XK。

法定代表人：刘巽全，董事长。

委托诉讼代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段春柳，广西颂诚律师事务所律师。

原审被告：邓世良，男，1986年4月28日出生，汉族，住广西南宁市。

原审被告：贵港市嘉龙海杰电子科技有限公司，住所地广西贵港市港南区江南工业园（广西龙军物业服务小区内）。统一社会信用代码：914508006976164611。

法定代表人：刘伟芳，副总经理。

上诉人上海建圣市政工程有限公司（以下简称建圣公司）因与被上诉人杨乾、杨叶攀，原审被告上海建工五建集团有限公司（以下简称五建集团公司）、邓世良、贵港市嘉龙海杰电子科技有限公司（以下简称嘉龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2018）桂0803民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

建圣公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定顾某2是上诉人工地负责人是错误的，顾某2出庭作证时已明确说明其不是上诉人单位的人员，是顾某叫其来工作。被上诉人提供的《授权委托书》载明顾某2时受上诉人委托的工程代理人，但该委托书仅是复印件，各方当事人均不认可。自认是工程介绍人的邓世良也明确说明工程是顾某1介绍的，从未说顾某2是上诉人委派到工地的负责人。虽《分包合同中标通知书》中的联系人是顾某2，但这仅是投标阶段的联系人而不是工地施工阶段的负责人。上诉人不否认顾某2是顾某1的联系人但其不是工地负责人；2、即便认定顾某2是上诉人在工地的联系人，但一审认定顾某2授权邓世良签订《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》是错误的。从一审庭审得知，顾某2从未授权邓世良签订合同，假公章是邓世良所盖，虽邓世良否认盖假公章，按证据规则，举证责任在被上诉人。从现有证据，不能得出“二原告有理由相信顾某2、邓世良是有代理权的”结论；3、一审直接以《土石方工程量汇总表》上记载的工程量认定本案工程量是错误的。一审中原告已明确说明R3R4号的工程不是原告施工范围，邓世良也认为不是原告施工，而汇总表已经包含了该两栋楼，一审法院不予以剔除是错误的。4、一审法院认定谢某是嘉龙海杰一期新建项目的负责人是错误的，结合一审认定事实，应认定谢某是五建集团公司在项目部的负责人，但在（2019）桂0803民初1078号判决中已确认其不是五建集团公司的员工；二、一审法院已委托对工程造价进行鉴定，但又以工程量已经结算为由，对鉴定意见书不作为定案依据是错误的。一审法院不是专业的造价机构，在合同没有约定的情况下认定涉案承台土方、承台石方的造价是错误的；三、一审判决违背不因无效合同而获利的基本法律原则。上诉人与五建集团公司约定土方挖运11.71元／m3（不含税）、石方破碎58.56元／m3（不含税）。而被上诉人伪造的合同约定“挖掘机破碎.锤凿除造价大开挖，每立方石头单价为95元／m3不含税金，独立基础《承台》单价为160／m3不含税金。”，等可以看出，该合同约定的过高单价从侧面证明了该合同非上诉人的真实意思表示，也完全违背了常理。虽然一审法院没有釆纳鉴定意见，但从中介机构以定额价作出的鉴定意见的结果看，也远比一审法院判决一审原告应得的工程款要低出许多，明显是违背了“不因无效合同而获利”的基本法律原则。四、一审法院认定被上诉人已收工程款155万元是错误的。一审法院认定，在施工期间，上诉人、五建集团公司向被上诉人作为股东的贵港市振豪工程机械租赁公司、顾某2、邓世良等支付1766545.46元，这一认定部分错误。顾某1及上诉人确实共向被上诉人及邓世良等支付了1766545.46元，其中有1306545.46元是直接支付给邓世良的，部分款项顾某转给顾某2，而邓世良也明确说明仅是介绍人，但一审法院却没有查明邓世良收取的1306545.46元是否已经全部支付给被上诉人就直接判决邓世良不承担责任是错误的。如邓世良没有将收到的款项支付给被上诉人，显然其应当承担支付责任。同理，如果顾某2没有将收到款项转给被上诉人，顾某2也应该承担责任。既然一审法院已经查明上诉人、顾某2等共支付了1766545.46元，而又判决被上诉人仅得155万元工程款，显然自相矛盾。五、一审法院程序违法，遗漏重要当事人。一审法院将作为中间介绍人的邓世良追加为本案被告，而对本案至关重要的顾某2，一审法院不追加作为案件当事人却允许其作为被上诉人的证人出现，显然程序违法。而且，顾某2也收取了顾某工程款21万元，该款项顾某2是否已经转给被上诉人，一审法院没有查清。补充：一审法院未对本案一审被告邓世良以及案外人顾某2是否构成表见代理进行审理而适用表见代理的相关法律规定作出判决，程序严重违法。本案不构成表见代理，一审法院以表见代理的法律规定作出判决是错误的。

杨乾、杨叶攀辩称，一审判决认定事实清楚，判决也是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、一审认定顾某2、邓世良有权代表建圣公司所签合同，首先在招投标的时候顾某2是建圣公司的委托代理人，被上诉人所提交的授权委托书里面也明确是建圣公司委托顾某2作为公司的代表签订相关的合同，五建集团公司、嘉龙公司亦证实顾某2代表建圣公司是工地的管理人员。2、在签订合同的时候尽管是邓世良签字，当时顾某2是在现场的。3、工程量问题，汇总表是很明确的，顾某2、邓世良等其他人员在场，工程量是没有错误的。谢某是这个项目的负责人，这个在一审法院对他进行问话笔录里面他进行陈述确认的，上诉人说没有证据证明他是项目负责人这个说法是错误的。三、被上诉人提出工程量和价格鉴定是事实，上诉人也提出鉴定，法院审理之后没有采纳鉴定结论作为定案依据，不影响案件判决的结果，因为双方已经对工程量进行确认，而且工程验收合格并实际使用，有合同约定的单价，所以没有按照鉴定结论定案按照实际结算单价进行判决是符合法律规定的，至于上诉人提出两个合同的单价问题，合同第一个单价是55元，该单价当时只能够使用爆破，后来由于施工项目所在地离公路近，安全起见只能使用机械或者人工，所以单价变成95元，第一个合同是2017年9月11日约定55元单价。2017年10月29日签订的合同变成95元单价，两个合同的出现应该是以时间在后才是双方真正履行的合同。四、根据规定建设工程合同即使无效但是验收合格之后也应该参照双方约定的价格计算支付工程款。被上诉人仅仅收到155万元的工程款，至于建圣公司支付给顾某2等那是他们的事情。五、遗漏当事人程序违法问题，被上诉人在一审也提了，但是由于被上诉人没有足够的证据，而建圣公司有隐瞒事实情况，没有向法庭举出相应的证据，这个责任应该由其承担。本案确实是表见代理，应适用合同法来认定。

五建集团公司的答辩意见与上诉人的上诉意见一致。

邓世良、嘉龙公司未参加诉讼也未提交书面意见。

杨乾、杨叶攀向一审法院起诉请求：1、判令被告建圣公司、五建集团公司、邓世良连带支付工程款2,926,895.85元及利息（利息计算：以2,926,895.85元为基数，从2018年9月5日起按年利率6%计至付清之日止）；2、判令被告嘉龙公司在未付工程款的范围内对上述二被告所欠原告的款项承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月2日，嘉龙公司与五建集团公司签订《建设工程土建承包合同》一份，合同约定，由嘉龙公司将嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程（土建工程）发包给五建集团公司施工，建设规模：总建筑面积约13.3066万平方米，其中，Ｆ1、Ｆ2、Ｆ3厂房约81735㎡（含地下室约16640㎡），Ｔ1行政配套楼约17188㎡（含地下室约3900㎡），Ｒ1、Ｒ2、Ｒ5、Ｒ6中试车间约32630㎡，空桥通廊约936㎡，仓库一、仓库二约494㎡，警卫室Ｇ1、Ｇ2约83㎡，及室外道路、铺装、景观绿化、围墙、雨排等；工程承包范围：本项目红线范围内（包括但不仅限于）场地平整、桩基工程、土石方工程、基坑支护工程、地下室工程、主体结构和建筑工程、内外装饰装修工程、幕墙及内外门窗工程、防水工程、屋面工程、室外道路铺装、室外雨排工程、景观绿化围墙工程等设计图纸全部内容的施工总承包及包括电梯采购、安装；工程总价人民币225,500,595元等内容。同年9月25日，五建集团公司与建圣公司签订《专业分包合同》，约定由五建集团公司将上述工程发包给建圣公司施工，工程于2017年9月27日开工至2018年1月15日竣工；承包范围及内容：按本工程施工图纸、设计变更及有关施工规范要求进行土方开挖及石方破碎，包含：土方场内挖运、石方破碎挖运、人工整修边坡等施工图纸所有工作内容；本合同总价暂定为人民币2,600,000元等内容。

二原告是合伙关系。2017年11月27日，原告杨乾作为乙方与作为甲方的被告建圣公司签订《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》，合同约定，由建圣公司将广西贵港市嘉龙海杰电子厂的嘉龙海杰土石方工程发包给原告杨乾施工；拟建项目由11栋建（构）筑物组成，设计楼高为1－8层，其中Ｔ1总部办公大楼大开挖，地下室面积约5000平方开挖深度约3米，大地板以下标高为独立基础（承台）Ｆ1/Ｆ2/Ｆ3厂房大开挖一层地下室，生活馆一层地下室，地下室基础大开挖深度约3米，大地板以下标高为独立基础（承台）开挖约面积17000平方，Ｒ1、Ｒ2、Ｒ3、Ｒ4、Ｒ5、Ｒ6为综合宿舍楼开挖约面积8000平方施工标准为独立基础（承台），破碎岩风化程度为微风化，岩石坚硬系数为f＝7－8，同时溶洞、溶沟、溶槽，发育地下水量不大；本合同暂定总价为人民币5,000,000元，总占地面积大约2.5万平方，预计工程方量石头约2.5万立方，土方3万立方，注以现场测量数据为准；挖掘机破碎锤凿除造价大开挖，每立方石头单价为95元每立方不含税金，独立基础《承台》单价为160每立方元不含税金；工程土方挖运内运单价为每立方10元不含税金；实际核算方式：总造价按实际发生的工程量Ｘ单价计算，合同一经签订，甲方不接受任何价格调整，按合同标准进行计算，本工程项目不得转包分包；结算方式：乙方完成大开挖5000立方石头，10000立方土方，独立基础（承台）3000立方石头，甲方向乙方支付工程量80%工程进度款，以此类推，工程验收合格完成后甲方在一个月内向乙方一次性结清工程尾款等内容。签订合同时顾某2也在场，原告杨乾在合同上签字，被告邓世良在甲方负责人一栏签名，同时并加盖有“上海建圣市政工程有限公司”字样的印章。二原告大约于2017年9月－10月进场施工，并于2018年6月左右完工，二原告共完成Ｔ1总部办公楼、Ｆ1/Ｆ2/Ｆ3厂房、Ｒ1/Ｒ2/Ｒ3/Ｒ4/Ｒ5/Ｒ6宿舍楼土石方开挖工作。而且除了Ｒ3/Ｒ4未回填，其余主体工程均已完工。该部分工程在施工过程中，被告建圣公司是让顾某2作为工地联系人，并负责管理工地。

二原告完成上述工程后，2018年7月20日，原告还制作了《土石方工程量汇总表》，当时被告建圣公司的工地负责人顾某2在汇总表上签名，并加盖印有“上海建圣市政工程有限公司”的印章，该汇总表上明确基础土方35203.595m³，基础石方22996.385m³，承台土方4568.54m³，承台石方11840.737m³；同时顾某2还在一式两份的另一份《土石方工程量汇总表》上签名并加盖印有“上海建圣市政工程有限公司”的印章，同时注明“总工程量以本表为准”；2018年11月6日，谢某作为嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程项目部的负责人，也在汇总表上签字，该汇总表上还加盖了印有“上海建工五建集团有限公司嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程项目部”字样的印章。

2019年5月10日，二原告向一审法院申请，要求对其已完成的“嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建”工程的土石方施工工程的工程造价进行评估鉴定，2019年5月29日，一审法院依职权委托广西建信建设项目管理有限公司对原告所完成的上述工程进行工程造价鉴定，2019年12月3日，广西建信建设项目管理有限公司作出了桂建信造字2019第ＮＮ－555号《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：１、根据上海建圣市政工程有限公司承包给杨乾《贵港市嘉龙海杰电子厂土石方工程》约定及上海建工五建集团有限公司和上海建圣市政工程有限公司签订的土石方工程量汇总表等相关资料采用合同约定的单价鉴定，贵港市嘉龙海杰电子厂土石方工程的工程造价为4,476,896.85元；２、根据上海建圣市政工程有限公司承包给杨乾《贵港市嘉龙海杰电子厂土石方工程》约定及上海建工五建集团有限公司和上海建圣市政工程有限公司签订的土石方工程量汇总表等相关资料，根据相关规范、定额、造价信息进行重新组价鉴定，贵港市嘉龙海杰电子厂土石方工程的工程造价为3,832,564.95元。

案件审理过程中，被告建圣公司提出原告提供的《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》、《土石方工程量汇总表》上加盖的“上海建圣市政工程有限公司”的印章不是其加盖的真实印章，是伪造的印章。2019年3月4日，被告建圣公司向一审法院提出申请，要求对原告提供的《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》、《土石方工程量汇总表》上加盖的“上海建圣市政工程有限公司”的印章真伪进行鉴定。2019年3月11日，本院委托广西正廉司法鉴定中心进行鉴定，2019年9月11日，广西正廉司法鉴定中心作出桂正廉司鉴【2019】文鉴字第106号鉴定意见书，鉴定意见为，1、样本1－1、样本1－2、样本1－3、样本2－3上的“上海建圣市政工程有限公司”印文是同一枚印章盖印；样本1－1、样本1－2、样本1－3、样本2－3上的“上海建圣市政工程有限公司”与样本2－1、样本2－2上的“上海建圣市政工程有限公司”印文为三枚不同印章盖印；２、检材1（即2017年11月27日的《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》）落款处、检材2（即顾某2签字日期为2018年7月20日的《土石方工程量汇总表》）上的“上海建圣市政工程有限公司”印文与样本1、样本2上的“上海建圣市政工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。

涉案工程施工期间，被告建圣公司、五建集团公司通过上海豪奕机械设备安装有限公司、顾某1共向贵港市振豪工程机械租赁有限公司、顾某2、邓世良支付过工程款1,766,545.46元，而原告共收到过上海豪奕机械设备安装有限公司、顾某2、邓世良支付的工程款1,550,000元。被告嘉龙公司与被告五建集团公司之间未进行过结算，截止到2019年11月8日，被告嘉龙公司已向被告五建集团公司支付工程款（含预付款）96,858,606.85元；被告建圣公司与被告五建集团公司之间亦未进行过结算，被告建圣公司确认收到被告五建集团公司工程款1,500,000元。

还查明，五建集团公司还成立有嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程项目部。原告杨乾、杨叶攀未取得承建工程的相应资质。

一审法院认为，尽管原告提交的2017年11月27日的《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》上加盖的“上海建圣市政工程有限公司”印章经广西正廉司法鉴定中心鉴定，认为该印章与样本印文均不是同一枚印章盖印，但是顾某2作为建圣公司的工地联系人，负责管理工地日常事务，其授权邓世良在合同上签字，并加盖了有“上海建圣市政工程有限公司”字样的印章，二原告有理由相信顾某2、邓世良是有代理权的，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，产生的法律后果应由建圣公司承担。对原告要求被告邓世良承担责任的诉讼请求不予支持；二原告以原告杨乾的名义与被告建圣公司签订的《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》，因二原告未领取有建筑施工资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。原告与被告建圣公司签订的《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》无效。因原告已完成Ｔ1总部办公楼、Ｆ1/Ｆ2/Ｆ3厂房、Ｒ1/Ｒ2/Ｒ3/Ｒ4/Ｒ5/Ｒ6宿舍楼土石方开挖工作，除了Ｒ3/Ｒ4，其它8栋均已回填且主体已完工，且双方又于2018年7月20日对原告完成的工程量进行结算，并出具了《土石方工程量汇总表》，顾某2作为工地负责人在上面盖章，并加盖了字样为“上海建圣市政工程有限公司”的印章，虽然经鉴定认为该印章与样本印文不是同一枚印章盖印，但从鉴定结果上看，被告建圣公司存在同时拥有几枚印章的情况，而且在2018年11月6日，谢某作为嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程项目部的负责人，也在汇总表上签字，该汇总表上还加盖了印有“上海建工五建集团有限公司嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程项目部”字样的印章，该汇总表可视为原告与被告建圣公司对工程量进行了结算，可视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》、《土石方工程量汇总表》应作为被告建圣公司向原告支付工程款的依据。根据《土石方工程量汇总表》，原告与被告建圣公司于2018年7月20日对原告所完成的工程量进行了结算，明确基础土方35203.595m³，基础石方22996.385m³，承台土方4568.54m³，承台石方11840.737m³，按照双方合同约定的单价，被告建圣公司应付给原告的工程款为4,476,895.85元（35203.595m³×10元/m³+22996.385m³×95元/m³+4568.54m³×10元/m³+11840.737m³×160元/m³＝4,476,895.85元），扣除二原告已得到的工程款1,550,000元，被告建圣公司尚欠二原告工程款为2,926,895.85元（4,476,895.85元－1,550,000元）。现原告要求被告建圣公司支付工程款2,926,895.85元予以支持。对广西建信建设项目管理有限公司作出的关于杨乾完成的贵港市嘉龙海杰电子厂土石方工程的工程造价的鉴定意见不作为定案依据。

对原告要求被告建圣公司从2018年9月5日起按年利率6%计付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告建圣公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给原告，因中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年8月20日改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此被告建圣公司应从从2018年9月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给原告，从2019年8月20日起至付清之日止应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给原告。

对原告要求被告五建集团公司对上述债务承担连带责任以及要求被告嘉龙公司在欠付工程价款的范围内对被告建圣公司所欠原告款项承担连带支付责任，尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，但根据合同相对性原则，五建集团公司和嘉龙公司均不是原告的合同相对方，原告也无证据证实与其有合同关系的相对方被告建圣公司存在下落不明、破产、资信状况恶化等缺乏支付能力的情形，现原告也并无证据证实被告五建集团公司、嘉龙公司存在欠付工程款的情形，原告该主张依据不足，不予支持。

一审法院判决：一、被告上海建圣市政工程有限公司向原告杨乾、杨叶攀支付工程款2,926,895.85元；二、被告上海建圣市政工程有限公司向原告杨乾、杨叶攀支付上述款项的利息（利息计算：以2,926,895.85元为基数，从2018年9月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回原告杨乾、杨叶攀的其他诉讼请求。案件受理费30,574元，财产保全费5,000元，合计35,574元（原告已预交），鉴定费69,748元（31,748元+38,000元），由原告杨乾、杨叶攀负担69,748元，被告上海建圣市政工程有限公司负担35,574元。

二审经审理查明，建圣公司曾因公章磨损更换公章，前后使用过三个公章。一审中，上诉人及五建集团公司自认顾某2不是其公司员工，但是其是两公司在涉案工程项目的联系人、管理人。涉案工程碎石原是采用炸药爆破后因其他原因采用机械爆破。其余案件事实与一审法院查明的案件事实相同。

本院认为，关于一审法院认定事实方面是否存在错误的问题。顾某2应为上诉人及五建集团公司在涉案项目的联系人和管理人，该事实有上诉人及五建集团公司在一审中的自认及被上诉人所提交的授权委托书可以证实。上诉人及五建集团公司虽在二审中否认，但上诉人及五建集团公司并没有充足的证据来推翻其在一审中的自认，且顾某2所提供给被上诉人的委托书原件是顾某2持有，在上诉人及五建集团公司否认的情况下，应由上诉人及五建集团公司承担举证的责任。现上诉人及五建集团公司不能提供相应证据来推翻该委托书的真实性，故对上诉人提出的否认顾某2不是其公司的联系人和管理人的主张不予采信。而邓世良在一审的问话笔录中自认其是上诉人在涉案工地的联系人，谢某则在笔录中承认其曾是五建集团公司在涉案项目部的负责人。至于上诉人主张《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》上所盖公章是伪造的问题，因上诉人在成立后先后使用过三个公章，到案证据并不能推翻该公章不是上诉人曾使用过的三个公章之一。故一审法院综合所查明的案件事实认定由顾某2代表上诉人与被上诉人签订合同并由上诉人承担相应的责任并无不当，本院予以认可。

关于广西建信建设项目管理有限责任公司所作的鉴定是否应予采信的问题。顾某2代表上诉人、谢某代表五建集团公司在《土石方工程量汇总表》上签字盖章确认了涉案被上诉人的工程量，故涉案工程款可以依据已确定的工程量计算，一审法院不采信广西建信建设项目管理有限责任公司所作出的土石方工程造价鉴定并无不当，本院予以认可。

关于上诉人所提的“不因无效合同而获利”的问题。因上诉人并无充足证据推翻涉案《广西贵港市嘉龙海杰电子厂土石方施工分包合同》上所盖公章的真实性且根据二审查明的案件事实即碎石由原来的炸药碎石改为机械碎石，该工程的难度增加亦使相关施工费用的增加，故对上诉人该主张不予采信。

关于应如何认定被上诉人收取了多少工程款的问题。本案中，被上诉人完成涉案土石方工程后，上诉人及五建集团公司通过上海豪奕机械设备安装有限公司、顾某共向贵港市振豪工程机械租赁有限公司、顾某2、邓世良支付了工程款1,766,545.46元，被上诉人最终从贵港市振豪工程机械租赁有限公司、顾某2、邓世良得到1,550,000元工程款。上诉人及五建集团公司并未依据被上诉人与上诉人所签订的涉案土石方分包合同的约定将工程款汇入被上诉人在合同中指定的银行账户，但被上诉人承认确已收到1,550,000元，故一审认定该数额为上诉人及五建集团公司的已付工程款并无不当。对差额部分即216,545.46元，上诉人可与贵港市振豪工程机械租赁有限公司、顾某2及邓世良另行协商解决。

而至于上诉人主张应追加顾某2为一审被告的主张，因顾某2在涉案中的行为是代表了上诉人行使属履职行为，故其行为所产生的法律后果亦应由上诉人承担，因此，上诉人主张一审遗漏案件当事人程序违法的理由不成立。

综上，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30477元（上海建圣市政工程有限公司已预交30574元），由上海建圣市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　覃锦丽

审 判 员　吴福汉

审 判 员　梁小宁

二〇二〇年六月一日

法官助理　闭静梅

书 记 员　方发清