浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司与上海建圣市政工程有限公司、某某中建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙0602民初1840号

原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道黄鹤山居7，8幢7-3室-1。

法定代表人周传峰。

委托诉讼代理人（特别授权）孙新育，绍兴市越城区为民法律服务所基层法律工作者。

被告上海建圣市政工程有限公司，住所地上海市崇明县陈家镇裕南村七队（上海裕安电工器材厂17幢205室）。

法定代表人吴建中。

被告**中，男，1976年8月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人（特别授权）薛剑峰，上海市徐浦律师事务所律师。

被告上海建工一建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号25-27楼。

法定代表人徐飚。

委托诉讼代理人（特别授权）何安啸，男，1986年8月18日出生，汉族，住上海市黄浦区，系公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）夏慧，女，1990年11月12日出生，汉族，住上海市浦东新区，系公司员工。

原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司与被告上海建圣市政工程有限公司、**中、上海建工一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用简易程序，后因被告上海建圣市政工程有限公司下落不明，无法以其他方式送达，依法转为普通程序审理，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司的法定代表人周传峰及委托诉讼代理人孙新育、被告**中的委托诉讼代理人薛剑峰、被告上海建工一建集团有限公司的委托诉讼代理人何安啸到庭参加诉讼；被告上海建圣市政工程有限公司经本院合法公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告立即支付工程款584015元；2、请求判令三被告支付违约金1084015元；3、诉讼费由被告承担。诉讼中原告变更诉请：一、判令被告一、被告二即时支付工程款584015元；二、要求支付上述款项的利息损失从2019年10月16日开始按全国银行间同业拆借中心的利息计算；事实和理由：在2019年5月18日经甲乙及见证方签订的“绍兴市越城区××镇××号地块土方”工程施工过程中甲方违背合同约定未按付款节点支付工程款，经多次协商沟通后甲方仍拒绝支付工程款，并单方面在乙方不知情下强行施工。对乙方直接造成经济损失18万立方×15元／方（利润单价）＝270万元。后经乙方多次讨要工程款终在2019年7月16日双方确定了工程量且甲方同意支付工程款。甲方（**中个人）陆续支付几笔工程款后截止到2019年9月29日仍欠1084015元未付，并且甲方写下了“工程款支付协议”，并载明在2019年10月15日前付清余下的工程款，如有违约甲方必须按照原合同签订的土方量18万立方米工程款支付给乙方。但甲方再次违背约定。在2019年11月12日**中个人支付了50万元，剩余款项拒不支付。如按原合同约定计算土方量18万立方米×单价92.1元＝16578000元。原告考虑甲方承诺违约金过高，自愿按未支付金额1084015作为赔偿金，请求法院支持。

被告上海建圣市政工程有限公司未到庭应诉答辩。

被告**中辩称，本案的建设工程分包合同属于违反法律强制性规定的违法分包，同时原告在承接工程的时候不具有资质，所以属于无效的合同，本案原告要求支付违约金在无效的情况下，缺乏法律依据；被告**中只是一个代理人，具体责任需要被告一承担；本案原告在实际施工过程中因为没有资质，所以第一被告被越城区行政处罚了8万元的罚款，该罚款被告已交付，罚款的原因是原告造成的，所以罚款需要在工程款中扣除，具体工程款的金额由法院认定。

被告上海建工一建集团有限公司辩称，我司与本案无关，首先原告提供的证据是第一被告与原告签订的，根据合同关系，我们与这两家公司没有任何关系，我们在绍兴皋埠地块共有三个项目，都是我们和上海森玉环保工程有限公司签订的分包合同，我们与上海森玉在三个工程所有款项已经付清，所以请求驳回原告关于被告三的全部诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经庭审组织证据交换和质证。原告为主张的事实、理由和诉讼请求向本院提供证据：1、被告一、被告二与原告所签的分包合同，证明被告一、二在绍兴市越城区××镇的工程承包给原告，分包工程经被告三项目经理见证确认，所以土方工程经过总包单位的认可；2、2019年7月16日被告**中出具给原告的土方工程确认单，证明原告一共开挖31900方的事实；3、被告二出具给原告的工程款支付协议，证明土方工程还有1084115元没有支付的事实，余下款项应该在2019年10月15日付清，如果没有支付，则按照18万平方米工程款支付；4、银行个人明细单，证明被告二于2019年10月12日支付了50万元给原告的事实，尚有584015元没有支付的事实；5、新建项目施工名牌照片，证明总包单位是被告三的事实；6、今日头牌表一份，证明庄海峰是被告三项目负责人的事实；7、现场施工图片三份，证明本案工程已经全部完工的事实；8、资料一份，证明土方工程专业承包的资质2015年1月31日关于建筑业企业资质管理规定和标准，土方挖业不需要技术含量，按照原告的资质完全可以承接被告一、被告二相应的土方工程。上海建圣市政工程有限公司未到庭应诉，视为放弃质证权利。被告**中质证，合同的真实性没有异议，但合同的所有相对方均是公司，不是被告**中个人，所以被告二是代理人，是职务行为，这份合同是分包后再分包，违反我国建筑法等法律的相关规定，是违法分包，资质我们认为土方运输必须具有渣土运营的资质，没有相关资质是不能对土方进行处理，如果擅自处理是要受惩罚的，原告说的不需要资质是没有任何依据；工程确认单的真实性没有异议，但是被告二只是代理人；2019年9月29日签订的协议的真实性没有异议，证明的内容和第二份证据一样；个人缴款的明细，付款方是被告二，被告二是代为付款的行为，在原告银行交易明细中，2019年8月23日有70万元的钱由被告二支付给原告，但是在该交易明细中没有这笔显示；名牌的真实性、合法性、关联性都无法确认；网上下载的所谓工程专业承包资质取消，首先不是法律规定，没有法律依据，本案是渣土开挖及运输工程。被告上海建工一建集团有限公司质证，分包合同真实性不予认可，因为合同上没有我单位的盖章，所谓的庄海峰的签字不是其本人的签字；证据2、3与我公司无关，真实性由法院核定；交易明细真实性由法院核定，与我司无关；名牌的照片真实性认可，但是这些照片都是公开信息；施工现场的照片无法核实；资质真实性不予认可，是网上下载，并没有主管部门的盖章确认。本院认证，分包合同系被告**中与原告法定代表人所签，且被告上海建圣市政工程有限公司及原告盖章确认，被告上海建工一建集团有限公司项目副经理庄海峰为见证方签字确认，本院结合本案其他相关证据予以认定，如上海建圣市政工程有限公司的印章系伪造，庄海峰非其本人签名，可依据证据另行追究相关人员的法律责任，本案现无证据否定，当事人亦未申请鉴定，故理应认定；被告**中出具给原告的土方工程确认单，**中质证无异议，本院予以认定，可证实相关事实；2019年9月29日签订的协议，系**中和周传峰所签订，**中质证无异议，本院予以认定，可证实相关事实；银行个人明细单无其他证据否定，结合被告**中陈述予以认定；新建项目施工名牌照片、今日头牌表、现场施工图片三份，结合到庭当事人陈述认定；资质资料，结合当事人陈述和施工状况认定。被告**中为陈述的事实、理由和主张向本院提供证据：1、原告营业执照信息，证明原告资质没有涉及到渣土运输项目，所以没有渣土运输的资质；2、2019年7月29日由绍兴市越城区行政管理的行政处罚决定书，证明处罚被告一，内容是没有获取相应的渣土运营资质，所以被处罚8万元，该款第一被告已交付。原告质证，对经营范围的真实性没有意见，但原告是土方挖业，双方又是真实签订的合同，不能证明对方要证明的目的，不是无效合同；对行政处罚书，处罚是第一被告，刚才第二被告认为是原告施工范围，但是土方挖业并没有明确的合同约定，且双方对产生的行政处罚谁承担也没有约定，且现在这份证据是复印件，无法确认他的真实性，不应在本案中处理；2019年6月开始无故终止我方合同，这个处罚不排除是后面的施工方产生，所以与我方无关。被告上海建工一建集团有限公司质证，对营业资质，是网上下载打印，真实性由法院认定，与我司无关；行政处罚决定书也是复印件，真实性由法院认定。本院认证，被告提供的上述证据，来源合法，无其他证据否定，结合当事人陈述，本院予以认定，可证实相关事实。被告上海建工一建集团有限公司为陈述的事实、理由和主张向本院提供证据：对于绍兴市越城区皋埠一共三个工程，土方工程全部是分包给上海森玉环保工程有限公司，双方有合同和补充协议，双方已经履行完毕，可以证明原告及被告一、被告二的工程关系与被告三没有关系。原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司质证，对被告三提交的工程分包合同，认为目前的现状被告三并没有真实反映分包事实，还有部分分包给被告一，根据现场的处罚书可以确认被告一、二分包的事实，或者有可能是又分包给被告一，或者被告三没有说完整分包的事实，结合调解的时候陈述的内容，不能说明土方工程没有分包给被告一的事实，同时不能证明一号地块全部工程款全部付清的事实；补充协议明显是事后补充，没有落款时间，所以被告三是为了逃避责任，不应该予以采信；事实是层层分包，所以被告一发生分包关系的是被告三，被告三并没有否认原告施工行为，也对案涉庄海峰是项目经理身份没有否认所以土方工程不是被告一施工理由不成立。被告**中质证，分包合同的三性没有异议，为什么分包人是上海森玉公司而没有原告名字，该工程是层层分包，上海森玉公司分包后又多次转包，之后到了原告手中，违反有关规定，所以合同是无效的；补充协议的三性也均无异议。被告上海建圣市政工程有限公司未到庭应诉，视为放弃质证权利。本院认证，上述证据无其他相反证据否定，本院予以认定，可证实相关事实。本案审理认定：2019年5月18日，被告上海建圣市政工程有限公司（甲方）代表被告**中与原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司（乙方）代表周传峰签订《绍兴市越城区××镇××号地块土方工程分包合同》，被告上海建圣市政工程有限公司和原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司均盖章确认，并由被告上海建工一建集团有限公司的项目负责人庄海峰为见证方签名见证。合同约定：“施工范围：绍兴市越城区××镇××号地块Ｂ区、Ｃ区新建工程土方开挖外运，场内土方回填工程；合同价款按实际施工量计算，单价每立方92.1元，暂定18万立方米，合同价款约1657.8万元，本工程所涉及的税金有甲方完税解决，乙方不承担任何税金款项；付款方式：每完成叁万立方米时作为一次付款节点，款汇入周传峰名下的银行账户为准，土方挖运结束工程款付清，如因甲方未按节点全额支付土方工程款由此造成的所有损失由甲方及见证方（上海建工一建集团有限公司）承担；……”。2019年7月16日，被告**中及案外人李东洲代表甲方、原告法定代表人周传峰及案外人周家乐代表乙方签署《绍兴越城区皋埠镇三泾区域1号地块Ｂ区首开区1＃、2＃、3＃楼土方工程量确认单》，双方核定一共开挖31900立方米，并载明“现经双方确认！具体按原合同条款执行”。2019年9月29日，被告**中与原告法定代表人周传峰签署甲方为上海建圣市政工程有限公司、乙方为原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司、担保方为上海建工一建集团有限公司的《工程款支付协议》，载明“因甲方在绍兴市越城区××镇××号地块土方工程中有壹佰零捌万肆仟零壹拾伍元整（1084015元）的土方工程款未支付给乙方，现经双方约定在2019年10月15日之前付清，……如有违约甲方必须按照原合同签订的土方量18万立方米工程款支付给乙方，……”。2019年11月12日，被告**中汇付原告法定代表人周传峰人民币50万元。另查明：2019年5月1日，被告上海建工一建集团有限公司与上海森玉环保工程有限公司就越城区皋埠镇三泾区域1号地块（铂悦府东区、西区、爱琴海购物中心）土方工程各签订《建设工程施工专业分包合同》三份；2019年7月29日，被告上海建圣市政工程有限公司因违反了建设部《城市建筑垃圾管理规定》第七条第一款（即：处置建筑垃圾的单位，应当向城市人民政府市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置。）的规定，被绍兴市越城区综合行政执法局处罚：给予警告并处以罚款人民币捌万元整。

本院认为，被告上海建圣市政工程有限公司与原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司签订《绍兴市越城区××镇××号地块土方工程分包合同》，事实清楚，上述合同由被告上海建工一建集团有限公司的项目负责人庄海峰见证，可予认定。被告上海建圣市政工程有限公司未到庭参与诉讼，庭审后书面称合同中公章不是其公章，上述工程其没有参与，是上海建工一建集团有限公司分包给上海轩笙建筑工程有限公司，并提供了汇款单，但未申请对公章进行鉴定，更未就伪造公章向公安机关报案，且提供的分包给上海轩笙建筑工程有限公司的证据与被告上海建工一建集团有限公司向本院提供分包给上海森玉环保工程有限公司不一致，同时结合施工中的行政处罚事实，故本院不予采信。被告上海建工一建集团有限公司提供的与上海森玉环保工程有限公司的分包合同，因其项目负责人庄海峰见证被告上海建圣市政工程有限公司与原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司签订《绍兴市越城区××镇××号地块土方工程分包合同》，且被告上海建圣市政工程有限公司在施工中被行政处罚，不能排除另有分包事实，故仍不能否定原告与被告上海建圣市政工程有限公司签订的合同。被告**中以“甲方：上海建圣市政工程有限公司”的名义于2019年9月29日与原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司的法定代表人周传峰所签《工程款支付协议》虽未经上海建圣市政工程有限公司加盖公章确认，亦未有证据系上海建圣市政工程有限公司授权，结合协议后被告**中个人汇付50万元和分包合同由**中签订的事实，本院予以认定。被告上海建工一建集团有限公司系案涉工程承包人，非发包人，且无证据证明其分包非法或工程款已支取，原告要求其承担责任，因双方并无合同关系，原告只能权利确定后代位求偿，故本院不予支持。关于被告上海建圣市政工程有限公司提出的行政处罚系其违反《城市建筑垃圾管理规定》“处置建筑垃圾的单位，应当向城市人民政府市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置”的规定，非原告资质所致，故对其主张，本院不予支持。

综上所述，原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司与被告上海建圣市政工程有限公司签订的《绍兴市越城区××镇××号地块土方工程分包合同》，未违反国家强制性规定，应认定有效；被告**中作为被告上海建圣市政工程有限公司的代表签订合同，其在施工中确认原告的土方量应予认定，所欠工程款584015元，本院予以认定；被告**中签署《工程款支付协议》，并个人按协议已支付50万元，可认定代偿，且工程款履行期限为2019年10月15日前，原告要求赔付利息损失，本院予以支持。原告要求被告上海建工一建集团有限公司承担付款义务，因双方无合同关系，且被告上海建工一建集团有限公司非发包方，无事实和法律依据，故本院不予支持。被告上海建圣市政工程有限公司如有证据证明被告**中伪造公章及其他损害其利益，可另行主张。被告上海建圣市政工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海建圣市政工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司工程款584015元，并支付自2019年10月16日起至判决确定履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失；

二、驳回原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19812元，由原告浙江巅峰市政园林绿化工程有限公司负担10172元，被告上海建圣市政工程有限公司负担9640元，由被告负担部分于判决生效后七日内履行。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　蒋震锋

人民陪审员　　陈小丽

人民陪审员　　陈玲娟

二〇二〇年十月八日

书　记　员　　娄莹莹

附页：

相关法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。