上海吉美建筑装饰工程有限公司、上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司与广州市耀群建筑工程有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终7229号

上诉人（原审被告）：上海吉美建筑装饰工程有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇朱枫公路****。

法定代表人：汪海兵，总经理。

上诉人（原审被告）：上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司，住所地安徽省，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路**绿地赢海国际大厦****

负责人：王春，经理。

被上诉人（原审原告）：广州市耀群建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海，住所地广东省广州市海珠区工业大道**之7自编**铺 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周彩彬，董事长。

被上诉人（原审第三人）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科，住所地广东省广州市天河区科韵路**自编****yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：易文权，董事长。

委托诉讼代理人：高玲，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡杰，该公司员工。

上诉人上海吉美建筑装饰工程有限公司、上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司因与被上诉人广州市耀群建筑工程有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初10386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海吉美建筑装饰工程有限公司、上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人广州市耀群建筑工程有限公司的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定王涛系涉案工程的负责人，与事实严重不符。涉案工程的施工时间是在2012年，王涛当时正在学校读书，不可能担任施工负责人。上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司的负责人王春在2017年确实指派王涛和中国建筑第四工程局有限公司办理包括涉案工程在内的多个施工项目的结算，但是从未授权王涛可以代表上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司对外签署合同。2、广州市耀群建筑工程有限公司和上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司之间不存在分包合同关系，其只提供了一份漏洞百出的《分包工程协议书》，无法提供施工量清单、工程款计算清单等施工和结算的基础性材料。由于王涛无权代表上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司签订合同，且《分包工程协议书》上加盖的上海吉美建筑装饰工程有限公司公章是虚假的，故其对于我方没有约束力。原审法院仅仅凭借王涛在《分包工程协议书》上签名，以及王涛和王春系父子关系，即认定上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司是合同相对方是荒唐的。3、被上诉人广州市耀群建筑工程有限公司在一审中的陈述有悖常理，其无法说明施工期间是和我方哪位工作人员进行沟通，无法说明具体的施工范围和结算的过程，且在长达五年的时间内从来没有向我方结算和追讨工程款。

广州市耀群建筑工程有限公司辩称:根据双方签订的《分包工程协议书》，建设单位的一审结算金额为111416830元，其中上诉人实际施工的工程造价为654285.30元，我公司实际施工的工程造价为459883.00元。王涛作为对方公司代表签名，并加盖公司公章，王某则作为总包方的代表以见证人的身份签名。王涛的行为构成表见代理，我公司有理由相信其具有代理权，因为在上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司和中国建筑第四工程局有限公司进行的结算中，王涛也是作为其公司代表签名，上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司盖章予以确认，各方当事人在一审庭审中均认可该事实。上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司的负责人王春亲口承认因为结算时工地上其他工作人员已经离开，于是让王涛负责后期施工项目结算等工作，而且王涛是王春的儿子，身份关系特殊。2017年7月31日王涛代表签订《分包工程协议书》，然后在2017年9月8日作为项目负责人和中国建筑第四工程局有限公司签订内部结算书，时间上前后连贯，也具有合理性。《分包工程协议书》上加盖公章的真实性我方无法分辩。王某以总包方中国建筑第四工程局有限公司的名义“见证甲乙双方协商，并认可该协议行为”，我公司有充分的理由相信结算协议内容的真实性，也有充分的理由相信王某代表总包方对于协议内容进行了确认，并认可我公司的结算金额。《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的意见》第22条规定，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。本案中王涛具有项目负责人的表见代理权限，因此其以公司名义签订的合同具有真实性、合法性，双方均应遵守。参照《九民会议纪要》第41条【盖章行为的法律效力】的规定：实践中，法定代表人或者代理人在从事了某一行为后，公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力，进而要求对公章申请鉴定，人为造成诉讼拖延的同时，也使故意使用假章的不诚信当事人从中获益，导致不公平的结果。中国建筑第四工程局有限公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。司法鉴定意见书因为涉及鉴定材料不合法，鉴定程序不合法，不能作为本案认定《分包工程合同》真实性的证据。

中国建筑第四工程局有限公司二审中未作答辩。

广州市耀群建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令两原审被告支付工程款413894.7元；2.判令两原审被告支付工程款利息暂计41389.47元(按照人民银行同期贷款利息计算，自2012年10月30日暂计至2019年5月8日，实际利息计至全部欠款付清时为止)；3.判令中国建筑第四工程局有限公司在欠付两原审被告工程款范围内承担连带责任。本案诉讼费用和保全费用由原审被告承担。

原审法院经审理查明：2012年12月20日，吉美合肥分公司与中建四局公司签订《中国建筑第四工程局有限公司昆山珠江御景花园二期8#样板房及大堂装修施工工程》：中建四局公司（甲方）将昆山珠江御景花园二期8#样板房及大堂装修施工工程给吉美公司（乙方）施工，本合同暂定价915934.68元，乙方在本工程实施过程中，所产生的债权债务关系，皆由乙方自行清偿，甲方不承担任何责任。乙方不得将本工程以任何形式另行转包他人。若业主将本工程视为转包工程或乙方对特殊专业施工项目未征得业主同意转包给他人，乙方除接受业主、政府处罚外，甲方有权另行给予经济处罚。2017年9月8日，原审第三人与吉美合肥分公司签订《中国建筑第四工程局有限公司(沪)内部结算书》，结算金额为1002751.47元。结算书上落有承包人吉美合肥分公司签章、负责人王涛的签字，项目经理部审核人王某的签字，发包人中建四局公司审核人的签字。2013年1月至2月，中建四局公司向吉美合肥分公司打款725427.09元。

原审原告提供一份《分包工程协议书》，吉美公司为甲方，耀群公司为乙方，合同约定：就昆山珠江御景花园二期8#楼样板房及大堂装修工程，根据昆山华敏建设有限公司(建设单位)与中国建筑第四工程局有限公司(总包单位)签订的昆山珠江御景花园二期8#楼样板房及大堂装修施工工程合同(合同编号：Z000202820120030GC0000)(以下称“总包合同”)以及中国建筑第四工程局有限公司(总包单位)与甲方签订的本工程的分包合同，本工程的结算总造价为1114168.30元(以建设单位终审金额为准)，其中，由甲方负责实际施工的工程造价为654285.30元，由乙方负责实际施工的工程造价为459883.00元。一、分包结算范围及付款方式：1、按照建设单位的一审结算金额1114168.30元，其中，由甲方实际施工工程造价为654285.30元，由乙方实际施工工程造价为459883.00元，甲乙双方均确认无误。2、工程款支付方式：待总包单位向甲方支付了由乙方负责施工的工程款后，甲方按照与总包方签订的分包合同，扣除10%作为总包管理费及税金后，10个工作日内将剩余工程款的全额支付给乙方。合同盖有原审原告公章与签字、“上海吉美建筑装饰工程有限公司”公章（后鉴定结论显示并非吉美公司公章），落有王涛的签字。在合同末尾处落有总包单位见证人王某签字。时间落款为2017年7月31日。

庭审中，吉美合肥分公司负责人王春陈述案外人王涛是其儿子，合同上王涛的签字是王涛本人的签字。中建四局公司陈述，王某为我公司员工。审理中，吉美公司申请对《分包工程协议书》上“上海吉美建筑装饰工程有限公司”公章与吉美公司的公章进行比对的鉴定申请，苏州同济司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》：日期为2017年7月31日的《分包工程协议书》上甲方(盖章)处“上海吉美建筑装饰工程有限公司”印文与比对材料“上海吉美建筑装饰工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。吉美公司为本次鉴定花费10700元。

另查明，吉美公司法定代表人为汪海兵，案外人汪海兵、汪海山各持有吉美公司50%的股份。吉美合肥分公司负责人为王春，案外人王涛为吉美合肥分公司的职员。

以上事实有分包合同、分包工程协议书、工商查询信息、鉴定报告及双方当事人的庭审陈述证实，原审法院予以确认。

原审法院认为：原审原告提交《分包工程协议书》的实质内容，是明确双方各自在昆山珠江御景花园二期8#楼样板房及大堂装修施工工程内容工程造价，但原审原告并未与总包单位原审第三人之间存在合同，故原审原告《分包工程协议书》所陈述的原审原告方负责实际施工的工程造价本质为《昆山珠江御景花园二期8#样板房及大堂装修施工工程》项下的工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。故原审原告提交的《分包工程协议书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故原审原告有权向合同相对方请求支付工程价款。

其次，关于原审原告提交的《分包工程协议书》的合同相对方是谁为本案的争议焦点。吉美公司认为合同上的公章并非其公司公章，故与吉美公司无关。吉美合肥分公司认为，王涛仅是其公司职员，无权代表合肥分公司行为。原审法院认为，从吉美合肥分公司与中建四局之间签订的内部结算书上可以看出，案外人王涛是以该项目的负责人签字的，并在该签字上方落有吉美合肥分公司的盖章。从上述结算单中，原审法院认可案外人王涛系昆山珠江御景花园二期8#楼样板房及大堂装修施工工程的负责人。且考虑到王涛与本案吉美合肥分公司的负责人王春之间是父子关系，故原审法院认为原审原告提供的《分包工程协议书》相对方为吉美合肥分公司。吉美合肥分公司应当按照双方约定给付工程价款413894.7元（459883元-459883元×10%）。关于利息部分，以413894.7元为基数，从吉美合肥分公司应付工程款日（2017年9月18日）起算至实际给付之日止，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于吉美公司的责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故吉美公司需承担吉美合肥分公司在本案中的民事责任。

关于原审原告诉请要求原审第三人就两原审被告所承担的责任承担连带责任，原审第三人与原审原告之间并无直接法律关系，在分包协议上王某的签字也仅仅是作为见证方的签字，并不能以此认定责任的承担。故原审原告要求原审第三人承担连带责任于法无据。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：

一、上海吉美建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付广州市耀群建筑工程有限公司工程款413894.7元及利息。（以413894.7元为基数，从2017年9月18日起算至实际给付之日止，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）

二、驳回广州市耀群建筑工程有限公司其他诉讼请求。

（如采用转账方式支付，请汇入原审原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，账号3220198643605151526041285）

如果未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8130元、鉴定费10700元，由上海吉美建筑装饰工程有限公司负担。广州市耀群建筑工程有限公司预交的案件受理费，原审法院予以退还，上海吉美建筑装饰工程有限公司应当负担的缴纳至原审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户；账号：32250198643600000811138631；开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，将依法强制执行。

二审查明事实与原审查明的事实一致。

本院认为：涉案的《分包工程协议书》载明的甲方为上海吉美建筑装饰工程有限公司，乙方为广州市耀群建筑工程有限公司，合同落款处加盖有上海吉美建筑装饰工程有限公司的公章，同时案外人王涛在甲方代表人处签名，总包单位见证人处则由中国建筑第四工程局有限公司的工作人员王某签名，并备注“见证甲乙双方协商，认可该协议行为”的内容。《分包工程协议书》上加盖的上海吉美建筑装饰工程有限公司公章虽然是虚假的，但是王涛和王某的签名均属实，因涉案工程实际是上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司从中国建筑第四工程局有限公司处承包，王涛是上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司负责人王春的儿子，也是该分公司的员工，故其签字是代表上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司履行职务的行为，原审法院认定上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司是《分包工程协议书》的相对方，具有正当性和合理性。案涉的《分包工程协议书》虽然因违反法律、法规的强制性规定应被认定为无效，但是建设工程已经竣工验收合格，故被上诉人广州市耀群建筑工程有限公司有权参照合同约定主张工程价款。双方当事人在《分包工程协议书》中对于涉案工程的造价金额、应当扣除总包管理费和税金的比例及支付时间均有明确约定，且总包方中国建筑第四工程局有限公司的工作人员也签字确认，故原审法院据此认定工程款数额，并确定上海吉美建筑装饰工程有限公司应当赔偿的利息损失均无不当。上海吉美建筑装饰工程有限公司、上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8130元，由上诉人上海吉美建筑装饰工程有限公司、上海吉美建筑装饰工程有限公司合肥分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　祁锋

审判员　　赵东

审判员　　周红

二〇二〇年九月三十日

书记员　　孙贞

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。