上海固城防水工程有限公司南宁分公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂08民终680号

上诉人（原审被告）：上海固城防水工程有限公司南宁分公司，住所地：广西南宁市兴宁区望州路2469号。

主要负责人：魏力新，经理。

委托诉讼代理人：贺姣，女，该分公司员工。

委托诉讼代理人：李彩荣，女，该分公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，住广西贵港市港北区。

委托诉讼代理人：林家如，广西贵鹏律师事务所律师。

原审被告：上海固城防水工程有限公司，住所地：上海市崇明县城桥镇崇中路388号。

法定代表人：孙位磊。

上诉人上海固城防水工程有限公司南宁分公司(以下简称固城南宁分公司)因与被上诉人***、原审被告上海固城防水工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人固城南宁分公司的委托诉讼代理人贺姣、被上诉人***及其委托诉讼代理人林家如到庭参加诉讼，原审被告上海固城防水工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

固城南宁分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由：首先，本案涉及的法律关系应为建设工程合同，一审法院定性为承揽合同错误。鉴于***无工程施工资质，本案民事法律行为应无效。***只能获得成本损失补偿，不应获得工程款的利润部分。其次，因本案的工程量定量报告、结算清单都非上诉人所为，因此付款义务人不应是上诉人。且因为建设方没有支付工程款给上诉人，上诉人也无法向***付款。

***辩称，本案性质是劳务合同纠纷，上诉人作为被上诉人交付劳动成果的受益人，应当承担付款义务。上诉人所说因为第三方未结算就不向被上诉人付款的理由不成立。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上海固城防水工程有限公司未提出陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判令被告向其支付欠款186263元及利息1265元（利息以186263元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%，自2016年7月3日暂计算至2016年9月30日止）。

一审法院认定事实：2013年，固城南宁分公司与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司三分公司签订合同，约定由固城南宁分公司承包贵港市体育中心游泳馆、观景平台项目氟碳漆、金属氟碳漆的涂料工程。该涂料工程由固城南宁分公司的万方健负责联系施工队施工。经朋友介绍，***与万方健达成口头协议，由***带人组成施工队进行施工作业。2013年10月，***等人开始进入工地施工作业，2015年11月施工完毕。2016年7月3日经***与固城南宁分公司结算，确认***涂料工程的工程量为15695.22平方米。同年8月5日，固城南宁分公司确认应支付***等人劳务费合计611763.3元及运费8000元，扣除已支付劳务费433500元，尚欠186263元未支付。2016年8月19日，固城南宁分公司向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司三分公司提交《工程劳务费支付承诺书》，认可固城南宁分公司尚欠***施工队组工程劳务费186263.33元的事实，并承诺自收到广西建工集团第二建筑工程有限责任公司三分公司按合同约定支付的工程余款的第一笔款项5天内，支付完***施工队组全部工程劳务费。在固城南宁分公司法定代表人栏签名的是万方健。固城南宁分公司主张《工程劳务费支付承诺书》上其单位印章系伪造，但未在法院指定的期限内没有提出鉴定申请。

一审法院认为，因为***是按照固城南宁分公司的要求完成涂料工程，***完成涂料工程后由固城南宁分公司支付报酬，双方的关系应是承揽合同关系而非劳动合同关系，故本案的案由应定为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”固城南宁分公司拖欠***的劳务费及运费，有结算定量报告、结算清单及《工程劳务费支付承诺书》所证实，予以确认。因双方对支付劳务费的期限没有约定，但固城南宁分公司应在***催告后及时付清，而其未能，故应支付利息，计算利息的起始时间应是2016年10月10日。固城南宁分公司虽主张《工程劳务费支付承诺书》不具有真实性，但未能举出相反证据予以证实，对其主张不予采纳。因***是与固城南宁分公司存在承揽合同关系，且固城南宁分公司能独立承担民事责任，故对***要求上海固城防水工程有限公司对本案债务承担清偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，判决：一、上海固城防水工程有限公司南宁分公司在本判决生效后十日内付清***劳务费及运费共187528元及利息(利息计算，以187528元为基数，按年利率4.35%，自2016年10月10日起计至付清之日止)；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，除固城南宁分公司尚欠***的劳务费和运费数额外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

二审另查明，根据***一审提交的《贵港体育中心结算清单》、《工程劳务费支付承诺书》，证明固城南宁分公司尚欠***的劳务费及运费合计为186263元，上诉人固城南宁分公司在二审庭审中对该欠款数额予以认可。

本院认为，首先，对于上诉人和被上诉人之间是否属于承揽合同关系问题，一审法院对此已经进行正确论述，本院予以支持，在此不再赘述。上诉人主张其与被上诉人之间属于建设工程合同关系没有事实根据，亦与客观事实不符，本院不予采纳。其次，对于上诉人拖欠被上诉人款项具体数额问题，有《贵港体育中心结算清单》、《工程劳务费支付承诺书》予以证实，证明上诉人尚欠被上诉人的劳务费和运费合计为186263元，且上诉人在二审庭审中对该欠款数额亦予以认可，本院予以确认。因上诉人在被上诉人催告后，未及时付清欠款，依法应向被上诉人支付利息。又因上诉人和被上诉人未就欠款约定具体的支付时间，一审法院以被上诉人主张权利即提起本案诉讼时的2016年10月10日为计算欠款利息的起始时间正确，本院予以维持。即上诉人应向被上诉人支付拖欠的劳务费和运费合计186263元及利息，利息以186263元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，从2016年10月10日起计至付清之日止。一审法院判令上诉人支付被上诉人劳务费及运费共187528元与本院查明的事实不符，亦与***的起诉请求不符，本院依法予以纠正。

综上所述，固城南宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4360号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4360号民事判决第一项为：上海固城防水工程有限公司南宁分公司支付***劳务费及运费186263元及利息（利息以186263元为基数，按年利率4.35%，自2016年10月10日起计至付清之日止）。

上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市港北区人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。

一审案件受理费2025元，由***负担25元，由上海固城防水工程有限公司南宁分公司负担2000元；二审案件受理费4051元，由上海固城防水工程有限公司南宁分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘立技

审判员　　陆志然

审判员　　马荣兴

appoint

二〇一七年六月十三日

书记员　　黄延肖