杭州市萧山区人民法院

 

民事判决书

 

(2008)萧民二初字第2734号

 

原告（反诉被告）杭州金鼎实业有限公司，住所地杭州市萧山区南阳镇岩峰村。

法定代表人金志刚，董事长。

委托代理人张晓路，浙江海之星律师事务所律师。

被告（反诉原告）上海求展建设工程有限公司，住所地上海竖新经济开发区（竖新南路279号）。

法定代表人胡斌，董事长。

委托代理人张德钊，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）杭州金鼎实业有限公司（以下简称金鼎公司）诉被告（反诉原告）上海求展建设工程有限公司（以下简称求展公司）承揽合同纠纷一案，本院于2008年8月21日立案受理后，依法由审判员唐伟利适用简易程序于2008年11月8日公开开庭进行了审理，后因案情较为复杂，事实争议较大，故依法组成合议庭于2008年12月5日、同年12月20日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托代理人均到庭参加诉讼。期间，被告向本院提出管辖权异议，经审查，本院依法作出裁定予以驳回；本院根据原告的财产保全申请，依法作出裁定，并冻结了被告银行存款820 000元。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）金鼎公司就其本诉诉称：金鼎公司和求展公司于2007年4月6日签订《预拌混凝土加工承揽合同》，合同约定由原告承揽混凝土加工，用于求展公司承建的绍兴碧波康庭工程，合同对混凝土质量、履行期限及违约责任等作了约定；而且合同约定铺底款的支付最迟不得超过2007年12月30日，但求展公司至今未支付拖欠垫资加工款637 298.35元。故起诉要求：1.求展公司支付金鼎公司价款637 298.35元和逾期违约金147 853.21元（按合同约定的日万分之十计算，自2007年12月31日暂算至2008年8月18日），合计785 151.56元；2.求展公司支付金鼎公司自2008年8月19日起至实际履行完毕之日止的逾期违约金（按日万分之十计算）。

被告（反诉原告）求展公司就本诉未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1.对双方之间的预拌混凝土承揽合同关系无异议。2.对金鼎公司主张求展公司尚欠其价款637 298.35元表示异议，原告计算标准过高。3.对金鼎公司主张的违约金表示异议，该违约金既不成立，也过高。同时，到目前为止，金鼎公司也未按合同第五条的约定提供商品混凝土的合格证，使相关的工程难以验收。总之，造成本案纠纷的原因在于金鼎公司延期交货，并已造成求展公司损失81 4840元，故要求驳回金鼎公司的诉讼请求。

被告（反诉原告）求展公司反诉诉称：由于金鼎公司延期交货，延误了求展公司的施工时间，造成其直接损失81 4840元，故反诉要求金鼎公司予以赔偿。

原告（反诉被告）金鼎公司就反诉未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：对求展公司主张的金鼎公司延期交货的事实不予认可，请求驳回求展公司的反诉诉讼请求。

原告（反诉被告）金鼎公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《预拌混凝土加工承揽合同》1份，欲证明金鼎公司与求展公司之间的承揽关系及相关的权利义务；2.《补充协议》1份，欲证明2008年3月28日双方当事人经协商对预拌混凝土价格重新进行确定的事实；3.《结算书》7份，欲证明求展公司尚欠金鼎公司价款637 298.35元、《补充协议》中的价格得到双方当事人认可以及金鼎公司主张的违约金符合法律规定，且已主动降低，并未过高。经质证，求展公司认为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，但该证据只能证明双方对金鼎公司提供的预拌混凝土的数量予以结算，而并不能证明预拌混凝土的价格。经审查，本院认为：证据1、2，求展公司无异议，且符合证据的“三性”特征，故予以采纳。证据3，形成于诉前，内容客观真实，并结合所采纳的证据1、2，该证据对原告欲证明的对象具有关联性，故予以采纳。

被告（反诉原告）求展公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《杭州金鼎实业有限公司生产任务单》、《杭州金鼎实业有限公司发料单》各7组，欲证明金鼎公司在该7次发货过程中共延期交货16天并导致求展公司直接损失353 280元的事实；2.《杭州金鼎实业有限公司发料单》22份及求展公司发给金鼎公司的公函1份，欲证明金鼎公司延期交货，造成求展公司各楼号砼浇捣（中途）停工施工时间及损失费用146 280元的事实；3.《工程款支付清单》1份、《劳务分包合同》1份、《混凝土缺陷修补记录》6份，欲证明由于金鼎公司延期供货，求展公司对各楼号砼堵漏及形成的修补费用42 280元的事实；4.《绍兴市丰源房地产开发有限公司工程部整改通知单》11份，欲证明由于金鼎公司延期供货，造成求展公司被发包单位罚款27 300元的事实；5.《设备租赁合同》、《杭州中豪建设工程有限公司租赁分公司月报表》、《杭州中豪建设工程有限公司租赁分公司对帐单》、《塔吊租赁合同》、《钢管扣件租赁合同》、《建设工程施工合同》、《碧波康庭小区建筑安装工程补充协议》各1份，欲证明被告反诉请求合理。经质证，金鼎公司认为：1.对证据1的“三性”均有异议，其中对《杭州金鼎实业有限公司生产任务单》真实性异议的理由是每份生产任务单上方都有一条划线，说明是同一台电脑制作、同一台打印机打印的，而且时间跨度有三个月，加之金鼎公司也未收到过以上生产任务单。同时，金鼎公司认为，该生产任务单可能是求展公司在诉讼过程中自行制作的。2.对证据2中《杭州金鼎实业有限公司发料单》的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议；对公函的“三性”有异议。3.对证据3、4的“三性”有异议。4.对证据5中《设备租赁合同》、《杭州中豪建设工程有限公司租赁分公司月报表》的真实性有异议；《塔吊租赁合同》、《钢管扣件租赁合同》的真实性无法确定，且对关联性有异议；对《建筑工程施工合同》的真实性无异议，但对关联性有异议；对《碧波康庭小区建筑安装工程补充协议》的“三性”均有异议。经审查，本院认为：1.证据1，对《杭州金鼎实业有限公司发料单》的真实性、合法性予以确认。对《杭州金鼎实业有限公司生产任务单》，根据行规，本院认为，该《生产任务单》应当由金鼎公司发出，而不应由求展公司发出，故对其真实性、合法性值得怀疑。退一步讲，该《生产任务单》属于双方签订的《预拌混凝土加工承揽合同》所指的“联系单”，但根据该《合同》第五条第一款第C项的规定“每次供应混凝土前，至少需要提前两天用书面形式（预拌商品混凝土联系单）通知承揽方（即本案中的金鼎公司）所需预拌（商品）混凝土的规格、数量、技术要求及供应频率。”尽管《生产任务单》有“规格、数量、技术要求”等内容，但“供应频率”一栏中却均为空白，而作为承建施工方的求展公司应当知道预拌（商品）混凝土的供应频率对正常施工的重要性，但其未在《生产任务单》上载明供应频率，这显然有悖常理。鉴于求展公司未能提供其他证据证明该《生产任务单》到达过金鼎公司，以及《发料单》所涉及的混凝土是对应该《生产任务单》所提供，故对该《生产任务单》的真实性、合法性不予确认。基于以上认证，并参考求展公司庭外提供的4份《结算书》，本院认为，证据1难以形成证据链对求展公司欲证明的对象加以印证，故不予采纳。2.证据2、3、4、5，该组证据是求展公司用于证明因金鼎公司延期交货所造成的损失，由于求展公司未能提供充分证据证明金鼎公司延期交货的事实，因此该组证据对求展公司欲证明的对象缺乏证明效力，故不予采纳。这里需要说明的是，通过对证据5中《建设工程施工合同》和《碧波康庭小区建筑安装工程补充协议》落款处的求展公司公章的比照，凭肉眼就能发现，如果《建设工程施工合同》中求展公司的公章是真实的，那么《碧波康庭小区建筑安装工程补充协议》中求展公司的公章必然是虚假的。由此说明，求展公司为支持其主张所提供的部分证据的真实性更值得怀疑。

根据以上所采纳的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：求展公司为承建碧波康庭小区与金鼎公司在2007年4月初签订《预拌混凝土加工承揽合同》，该合同对混凝土的品种（强度等级）、数量、金额、交付地点和时间、混凝土的技术和质量要求以及双方的权利义务均进行了约定。其中该《合同》约定：金鼎公司应向求展公司供应强度等级分别为C15、C20、C25、C30、C35的预拌混凝土，共计30 000立方；交付地点为碧波康庭小区工地，交付时间及技术要求按预拌混凝土联系单，由金鼎公司运至碧波康庭小区工地；合同还约定：每次供应混凝土前，求展公司至少需要提前两天用书面形式（预拌商品混凝土联系单）通知金鼎公司所需预拌混凝土的规格、数量、技术要求及供应频率；金鼎公司供应数量按实际供应量结算，总量以金鼎公司出厂时数量为依据，月底双方应进行对账并予以确认；求展公司逾期支付价款，每逾期一天，偿付逾期部分金额千分之五的违约金；当一方违约时，另一方有权解除合同，并由违约方支付未履行部分金额5％的违约金。合同签订后，截止到2008年6月25日，金鼎公司陆续向求展公司提供不同强度的预拌混凝土共计22 654立方，共计价款5 272 284.12元，求展公司在此期间陆续支付金鼎公司价款共计4 633 669.27元。期间，双方就预拌混凝土的价格重新约定并签订《补充协议》，该《协议》约定：从2008年3月28日起，以强度为C25为基准，在原合同基础上上调20元/立方。2007年7月4日双方结算后，求展公司对剩余价款63 8614.85元至今未付。

另查明：2008年7月3日起至2008年7月10日止，金鼎公司5次向求展公司提供强度C25的预拌混凝土37.50立方，共计价款8683.50元。2007年7月25日，双方经结算予以确认，但求展公司至今未付清此款。

本院认为：金鼎公司与求展公司签订的《预拌混凝土加工承揽合同》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，故认定有效。求展公司在收取金鼎公司提供的预拌混凝土后，理应按合同的约定全面履行付款义务。但求展公司在结算后至今仍未付清所欠价款647 298.30元，已构成违约，故应承担相应的民事责任。金鼎公司要求求展公司支付价款637 298.35元的诉讼请求，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。金鼎公司要求求展公司支付的违约金，远低于合同约定的日千分之五的计算标准，本院予以支持。对求展公司以金鼎公司延期供货为由要求赔偿损失的反诉诉讼请求，因求展公司未能提供充分的证据加以证明，故本院不予支持。对求展公司提出合同约定的价款和金鼎公司主张的违约金过高的抗辩意见，证据不足，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下:

一、上海求展建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州金鼎实业有限公司价款637 298.35元及违约金147 853.21元；

二、上海求展建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州金鼎实业有限公司自2008年8月19日起至实际履行完毕之日止的逾期违约金（以未履行部分价款为基数，按日万分之十计算）；

三、驳回上海求展建设工程有限公司的反诉诉讼请求。

如上海求展建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费11 656元，反诉案件受理费5974元，财产保全申请费4620元，合计22 250元，由上海求展建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号1202024409008802968）

 

 

审　判　员　　唐  伟  利

代理审判员    郭      权

代理审判员    杨      治

二○○九年二月十六日

书  记  员　　宋  晓  敏