某某与江苏广宇建设集团有限公司、某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏12民终797号

上诉人（原审原告）：***，女，1946年8月14日生，汉族，住靖江市。

委托诉讼代理人：谭翔（特别授权），江苏中毅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地靖江市江平路230号。

法定代表人：蔡永进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：季冬（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。

原审被告：***，男，1955年2月9日生，汉族，住靖江市。

委托诉讼代理人：何飞雄（特别授权），靖江市马州法律服务所法律工作者。

原审被告：靖江市广厦建设有限公司，现住所地靖江市北环西路99号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：刘松枝（特别授权），该公司工作人员。

原审被告：顾银春，男，1962年12月12日生，汉族，住靖江市。

上诉人***因与被上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下除判决主文外简称广宇公司），原审被告***、靖江市广厦建设有限公司（以下除判决主文外简称广厦公司）、顾银春为民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初1756号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判广宇公司对案涉借款承担共同清偿责任。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院没有查清***与广宇公司的关系，是隶属关系的职员，还是授权的委托代理人，还是存在挂靠、转包、违法分包关系。广宇公司也未提供相应的证据证明其所谓的挂靠关系的主张。2.一审判决没有查清任命文件和项目部印章、会议纪要、交接手续的真实性，这些证据都是形成证据链，互为印证，且为生效法律文书所确认。3.***在承包工程过程中，长期使用项目部印章和他人发生往来，一审法院没有查清该印章系谁交付给***，以及该印章能否代表工程项目部。4.一审法院对***作为项目部负责人提供的财务账册未予以认定，是错误的。广宇公司在庭审过程中根据内部承包责任书认定***项目部独立核算，那么对独立核算部门所制作的财务账册的真实性应当予以认可。不认可的，广宇公司应当提供其接管该工程时及继续施工后的财务账册来支持其主张。5.一审中，广宇公司对借条上的项目部印章形成时间和其他内容的形成时间一致性申请鉴定，但一审对该申请没有作出明确答复。二、一审法院混淆项目经理和项目负责人的概念。任命文件中明确***为安徽芜湖项目负责人，刘均为项目技术负责人，为承揽工程的需要，在总承包合同中将具有技术资质的刘均任命为项目经理符合常理。而***是统揽整个芜湖工程的负责人，并非单纯的项目经理。且广宇公司在芜湖就是中医院综合楼工程及公共服务用房工程，并无其他工程。三、一审判决认为上诉人没有尽到审慎义务，属认定错误。上诉人已尽到审慎义务，授权材料包括任命文件、项目承包责任书、项目部印章及借条约定的借款用途等均能够明确***代表广宇公司为工程项目建设筹借资金。上诉人根据其智力水平、认知能力和知识经验的要求都已经尽到了很高的注意义务。且最终广宇公司和***项目部交接印章手续、会议纪要等也能确认***借款系经广宇公司授权，要求计入工程施工成本。四、一审认为借款至今没有汇入被上诉人的账户是伪命题，如果资金已经汇入广宇公司的账户，就不可能产生案涉争议，也不可能查清职务行为或表见代理。因此，以借贷资金没有汇入广宇公司的账户就认为广宇公司不应当承担还款责任，没有事实和法律依据。五、广宇公司在没有提供证据的情况下单方承认其与***系挂靠关系，即使是挂靠关系，广宇公司也应当对项目部起到相应的管理监督义务。没有尽到管理的义务，存在严重的过错，应当承担责任。广宇公司没有提供接手案涉工程时的财务状况，且其收取了全部工程款，是该工程的实际受益人。从利益归属角度来说，结合其他证据，也能够认定***的行为系职务行为。六、原审适用法律不当。根据上诉人提供的证据材料及庭审查明的事实，本案不仅适用合同法规定，还应当适用民法通则第四十三条的规定。

广宇公司答辩称：广宇公司认可一审判决对事实的认定及法律适用。一、广宇公司认为***的行为不属于职务行为。1.从借条表象来看，具借人是***，如果是职务行为，应当以所代表单位的名义出具借条。***以个人名义出具借条的行为，证明是其个人行为。2.从案涉项目建设施工合同来看，项目经理是刘均；从项目承包责任书来看，该工程由***独立核算、自负盈亏，且上缴管理费，这是典型的工程挂靠。3.即便从上诉人提交的任命书来看，也只表明***为广宇公司驻芜湖负责人，没有证据表明***是案涉项目的负责人或者项目经理，只能证明其是项目的实际施工人。最高院法官认为挂靠等关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位不存在任何职务关系，根本谈不上所谓职务代理的问题。二、关于该借条真伪。一审审理过程中，上诉人陈述是在出具借条时加盖项目部印章，但广宇公司根据借条原件认为肉眼可以看出印章是事后添加，并申请一审法院对形成时间进行鉴定，后上诉人改口称印章是后来加盖。故一审法院认为上诉人认可了加盖事实，而是否加盖不影响对行为法律性质的确认。三、上诉人原先一直向***个人催要欠款，由于***及广厦公司资金状况出现严重问题，涉执行案件达十余件，金额巨大，上诉人眼看款项追要无望，才向广宇公司主张借款。四、***的行为不构成表见代理。从表见代理角度说，上诉人的行为不构成善意无过失。借款时，上诉人仅凭建设施工合同和任命书的复印件，根本无法确定广宇公司对***的授权，而项目承包责任书中明确约定承包人自负盈亏，债权债务由***自行承担。这种情形下，上诉人将款项划至***个人账户，显然没有尽到审慎的义务。五、从借条担保单位和担保人来看，顾银春是广厦公司的会计，担保单位也是广厦公司，如果该借款是广宇公司所借，根本不需要***以其自己的公司及公司人员进行担保，这证明借款发生时上诉人明知该借款行为是***的个人行为。

***答辩称：借款时，***提供了任命书及建设施工合同，其已经向上诉人证明借款并非***个人行为，也告知上诉人该借款用于安徽芜湖的工程。因此一审法院认定该事实不清，该借款不应当由***承担。

广厦公司答辩称：上诉人称***的借款行为是职务行为，广厦公司对此没有意见。广宇公司没有将案涉工程的工程款返还给项目部，造成***无法清偿案涉债务，责任应由广宇公司和***项目承担，广厦公司不应当承担担保责任。

顾银春答辩称：***聘请顾银春为案涉项目的会计，借款是用于案涉项目。发包方将工程款汇给广宇公司，但广宇公司未及时给付项目部，导致***没有清偿案涉借款。广宇公司如果不还款，顾银春也就不承担担保责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、广宇公司归还***借款200万元、支付按月利率2%计算的利息（自借款之日起至还清之日止，扣除已支付的8个月的利息48万元）；2.顾银春、广厦公司对上述债务承担连带清偿责任。

一审审理期间，当事人对芜湖中医院建设工程施工合同（项目经理刘均）、中国农业银行转账回单、项目承包责任书无异议，一审法院予以确认。***向一审法院提供了借条原件、广宇公司苏广建[2011]62号任命文件复印件（加盖芜湖县人民法院调档专用章，载明任命***为广宇公司驻芜湖负责人）、商品砼买卖合同复印件（证明合同落款处加盖的中医院工程项目部印章与借条上的印章一致）、会议纪要复印件（广宇公司董事等负责人就中医院项目后续工作的安排，明确中医院工程施工过程中外欠材料款情况的准确数据及书面借款手续，以便统计列入工程成本，后续部分由总公司负责，***项目部积极配合，证明项目部因建设发生债权债务、筹措资金，广宇公司均知情，且要求列入工程成本，收回相关授权的行为，以证明广宇公司和***项目部是委托授权关系，非挂靠关系）、全国企业信用信息公示、付款说明复印件（加盖了芜湖县建设投资有限公司项目管理章，证明中医院项目由广宇公司承建，工程款汇至广宇公司，***项目部系广宇公司的分支机构）、印章移交手续（移交手续上中医院项目部印章的印模与借条一致，充分印证了***项目部系得到广宇公司授权的分支机构）、芜湖市各级法院判决书、调解书及相关案卷证据材料（证明广宇公司在诉讼中认可中医院项目部的印章，并在类似案件中同意承担连带还款责任）。对***提供的上述证据，广宇公司认为借条上具借单位字样以及项目部印章与其他内容并非同一时间形成，而任命文件系复印件，虽加盖了法院调档章，然没有表明存档证据是原件还是复印件，故真实性无法确认，即便是真实的，也是为了给挂靠人去当地备案使用，与项目承包责任书相矛盾，且对于任职具体部门、工作内容均没有标明，不能作为职务行为的证据；商品砼买卖合同真实性、关联性均无法确认；会议纪要仅能表明广宇公司对挂靠项目的管理，无法证明广宇公司有授权***及项目部代表广宇公司借款的权利；企业信息公示没有异议，但与本案没有关联；付款说明真实性、关联性均无法确认；印章移交手续，恰恰说明在移交前该公章广宇公司不能掌控且不予承认，移交之前的行为是***个人行为，由***负责；判决书、调解书等真实性、关联性均无法确认，上述案件与本案没有类比性，项目部印章并非无条件的职务行为表象，且上述证据在***借款时并未知悉，不能影响借款时***的判断。***、广厦公司对***提供的借条、任命文件没有异议，其余证据因系复印件，真实性无法确认，但能证明***系职务行为。顾银春对***提供的证据没有异议。***向一审法院提供了其制作的中医院工程项目明细表及项目出纳赵网先制作的项目账册复印件（证明借款用于中医院工程），广宇公司对上述证据真实性无法确认，认为系***及广厦公司员工制作，且该证据恰证明项目由***自行掌控、独立核算，符合挂靠的特征。***及广厦公司、顾银春对***提供的证据无异议。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2014年2月7日，***作为具借人向***出具借条一张，载明因安徽芜湖中医院建设工程项目需要，现借到***人民币贰佰万元整，月利息率3%，借期三个月归还，逾期仍按此利率计算，本借款由广厦公司及顾银春负连带还款保证责任直至该借款本息还清为止。借条另载明具借单位中医院项目部并加盖了印章；广厦公司、顾银春分别作为担保单位、担保人在借条上盖章、签字，并载明同意承担连带还款保证责任直至本息还清为止。当天，***将200万元借款汇至借条上载明的***的收款账号。

一审法院认为，本案的争议焦点主要是***、广宇公司应否对涉案借款承担还款责任；广厦公司、顾银春应否承担担保责任。

***以具借人身份向***出具了借条，双方存在借款合意，且借款已实际交付给了***。***与***之间的借贷合同自***提供借款时生效，至于借款目的和用途并不影响该借贷合同的生效，***作为借款人应承担还款义务。***主张***作为项目负责人以项目部名义借款构成广宇公司授权的职务行为。法律规定职务行为的认定应当满足职务以及与职务相对应的职权两个要件。***提供给***的任命文件系复印件，即便从该任命文件看***为广宇公司驻芜湖负责人与中医院项目部并无直接关联，且***提供给***的中医院项目的建设施工合同载明的项目经理系刘均与***亦无关联。退一步讲，即便满足了项目负责人的要件，就职权来看，项目部系工程施工单位为完成某一具体项目的施工而成立的临时机构，项目部的职权范围仅限于负责工程施工，项目负责人的权限包括处理工程项目的外部关系、签署有关合同、指挥工程项目建设、调配管理工程项目的有关人力、物资、机械设备等，显然不包括对外借款的职权，而广宇公司亦未明确授权***或中医院项目部有权利代表广宇公司对外借款。故***主张的***以中医院项目部名义借款系履行广宇公司职务的行为，不能成立。合同法另规定代理人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该表见代理的成立要求无权代理行为在客观上具有代理权的表象，且要求相对人主观上是善意无过失的。本案中***仅凭任命文件复印件和建设施工合同，未审查是否有广宇公司的明确授权，且出借款项数额巨大，其应***要求将款项汇入***个人账户，显然没有尽到审慎的注意义务，不能认定***善意无过失。即便借款用于中医院项目，借款用途与借款主体亦非同一概念。综上，***要求广宇公司承担还款义务的请求，没有事实和法律依据，不予支持。

广厦公司、顾银春为本案所涉借款提供了担保，且明确约定为连带责任保证，现***要求广厦公司、顾银春承担连带责任的诉讼请求，符合双方约定和法律规定，予以支持。广厦公司、顾银春的抗辩，没有事实和法律依据，不予采信。

至于借款利息，除双方一致认可的已经按借款合同约定的利率支付的8个月的利息外，***另主张支付了现金利息36万元，然***予以否认，***又未能举证证明，不予采信。***要求***按月利率2%支付尚欠的至实际清偿之日的利息的请求，符合法律规定亦未超过合同约定，亦予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，作出如下判决：一、***于该判决发生法律效力之日起十日内归还***借款200万元并支付自2014年10月7日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。二、靖江市广厦建设有限公司、顾银春对上述债务承担连带清偿之责。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27920元、保全费5000元，合计32920元，由***负担5000元，***负担27920元（***负担的部分***已交纳，***在履行判决义务时一并付给***）。

本院二审期间，双方当事人均未有新的证据提交。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。

经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、***的借款行为是否是职务行为；二、如果***的借款行为不构成职务行为，是否构成表见代理。

关于争议焦点一，本院认为，一般而言，市场交易领域的职务行为就是法人的法定代表人、负责人或者其他工作人员以法人名义从事的服务于法人的各种经营行为。对于职务行为的认定，应当满足职务以及与职务相对应的职权两个要件。具体而言，需要判断行为人本身的身份及相应的职责、实施行为时的外在形式（如以谁的名义进行等）以及实施行为的时间、地点。本案中，首先，***并非广宇公司的负责人，现有证据亦无法确认***系广宇公司的工作人员。其次，***提供给***的任命文件系复印件，即便从该任命文件看***为广宇公司驻芜湖负责人与中医院项目部并无直接关联，且***提供给***的中医院项目的建设施工合同载明的项目经理系刘均与***亦无关联。退一步讲，即便满足了项目负责人的要件，就职权来看，项目部系工程施工单位为完成某一具体项目的施工而成立的临时机构，项目部的职权范围仅限于负责工程施工，并不包括对外借款的职权，且广宇公司亦未明确授权***或中医院项目部有权利代表广宇公司对外借款。故***上诉称***以中医院项目部名义借款系履行广宇公司职务的行为，不能成立。

关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，本案中，***称其查看了授权材料如任命文件、项目承包责任书以及项目部印章，即使不考虑上述证据的真实性，也仅能说明***有理由相信***为项目负责人。根据建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2005）对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权，且根据现有证据无法认定***作为项目负责人具有对外借贷的权限。***仅凭任命文件复印件和建设施工合同，且该建设施工合同中列明项目经理为刘均，未能审查***是否有广宇公司的明确授权，且出借款项数额巨大，应***要求将款项汇入***个人账户，足以认定其没有尽到审慎的注意义务，不能认定其善意无过失。***相关上诉理由并无法律依据，本院不予采信。

广厦公司、顾银春为本案所涉借款提供了担保，且明确约定为连带责任保证，现广厦公司、顾银春答辩称其不应承担相应责任，然广厦公司、顾银春均未提出上诉，亦无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27920元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　旭

审　判　员　　缪翠玲

代理审判员　　方明航

二〇一七年五月二十四日

书　记　员　　彭世美