连云港市新电建筑安装工程公司与某某、连云港新电实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2255号

上诉人（原审被告）：连云港市新电建筑安装工程公司，住所地连云港市海州区秦东门大街新海电厂院内。

法定代表人：陈建春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金黎明。

委托诉讼代理人：宋**，江苏同科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住连云港市开发区。

委托诉讼代理人：相春柳，江苏港人律师事务所律师。

原审被告：连云港新电实业集团有限公司，住所地连云港市海州区秦东门大街新海电厂院内。

法定代表人：倪祥如，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金黎明，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋**，江苏同科律师事务所律师。

上诉人连云港市新电建筑安装工程公司（以下简称新电建筑安装公司）因与被上诉人**、原审被告连云港新电实业集团有限公司（以下简称新电实业集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人新电建筑安装公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，判决上诉人不承担支付工程款164486.95元及利息或发回重审；2、由被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一审法院部分事实认定错误，适用法律不当。1、管理费。第一，涉案工程竣工验收合格，双方均可依据合同主张工程款，《协议书》中明确约定了管理费；第二，涉案管理费，上诉人并不是转包牟利，而是实际参与了管理，根据公平原则应当得到相应的报酬；第三，双方签订的《协议书》是双方真实意思表示，也符合行业惯例，基于诚实信用原则，**也应当支付管理费；第四，法院不支持上诉人的管理费请求，**就获得了该管理费，属于不当得利，也助长了不诚信行为；第五，法院应当统一裁判尺度，不能出现截然相反的判决，上诉人在其他案件中的管理费均等到了支持。因此，一审法院未支持上诉人的管理费请求不妥，二审法院应当纠正。2、税金。计算税金不应当扣除混凝土款。上诉人与**签订的《协议书》约定“**上缴给上诉人的管理费为工程决算价款的3%”，该约定应当作为双方结算税金的依据。混凝土款已计入决算总价当中，双方没有约定计算税金可以扣除混凝土款。因此，一审法院扣除混凝土款后计算税金没有事实依据。3、工程款利息。本金计算错误，利息计算亦错误。综上，上诉人已不欠**工程款，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**答辩称,上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实、适用法律都是正确的，应当维持。

原审被告新电实业集团辩称，同上诉人新电建筑安装公司意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令新电建筑安装公司给付工程款296540.51元及利息（其中1314698.52元工程款利息自2013年1月25日起计算至2015年4月27日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；296540.51元工程款利息自2013年1月25日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自从2019年8月20日起算到实际付款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令新电实业集团对上述工程款及利息在未付工程款范围内承担连带给付责任；3.判令新电实业集团在未出资本息范围内对新电实业集团不能清偿上述债务部分承担补充给付责任；4.由新电建筑安装公司、新电实业集团共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

2010年9月份，新电实业集团将江苏新海发电有限公司2*1000MW机组“上大压小”工程老厂改造水厂反应沉淀池土建及安装工程发包给新电建筑安装公司。当月，新电建筑安装公司（甲方）与**（乙方）签订《协议书》，约定新电建筑安装公司将上述工程转包给**，具体约定如下：一、合同金额暂定合计为289万元（具体以甲方或甲方与业主为此项目而签订的承包合同和相关指令等文件规定为准）；二、承包方式为包干方式；四、乙方应上缴给甲方的管理费为江苏新海发电有限公司2*1000MW机组“上大压小”工程老厂改造水厂反应沉淀池土建及安装工程决算价款的3%；五、承包期间，工程款必须由连云港新电实业集团有限公司直接支付到甲方账户后，甲方扣除到账工程款的管理费及其他相关费用后，甲方按照项目管理的相关规定将余下款项付给乙方；双方还对其他事项进行了约定。

上述合同签订后，**实际施工了老厂改造水厂反应沉淀池土建工程，安装工程并未施工。

2011年3月20日，新电建筑安装公司与案外人连云港新电混凝土有限公司（以下简称新电混凝土公司）签订《商品混凝土买卖合同》，约定新电混凝土公司向脱硫设备工地供应混凝土。新电建筑安装公司、**在甲方（需方）处盖章签名。

2013年1月份，上述水厂反应沉淀池土建工程验收合格。2014年9月9日，经新电建筑安装公司、新电实业集团核定，老厂改造水厂反应沉淀池土建及安装审定总价为6281573.40元，**在审定单上签字确认。一审庭审中，新电实业集团与**均确认土建工程款为4790898.08元。对于付款情况，双方无异议的如下：2011年10月25日付款459050元、2011年12月21日付款321335元、2012年1月4日付款459050元、2012年1月19日付款91810元、2012年3月16日付款91810元、2012年4月16日付款793530元、2012年4月16日付款400000元（混凝土材料款）、2012年9月27日付款367240元、2015年4月27日付款1505155.54元、2015年4月27日扣回超付的190457.02元。上述付款共计4298523.52元。在上述付款的审批表下方均载明收取管理费及税金金额，其中收取的管理费标准为工程款的3%，收取的税金金额为5.19%。有争议的付款情况为：2014年12月8日付款100000元，在付款审批表中载明该工程款管理费、税收待双方协议执行时一并扣除，**在该审批表项目部领款人处签字，并且注明：此款汇入连云港慧源建设工程咨询有限公司，审计费用。

就未付款情况双方产生争议，**诉至法院。

一审法院还查明，根据**举证的（2016）苏0706民初6624号民事判决书、（2018）苏07民终1036号民事调解书查明，新电实业集团主张2001年6月已就相关资产实际出资，并实际交付新电建筑安装公司使用，因新电实业集团系新电建筑安装公司的股东，应由其出资的1358.35万元建筑物、土地使用权等至今未有转移登记给新电建筑安装公司，未全面履行出资义务，故应在未出资本息范围内对新电建筑安装公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。

本案一审的争议焦点为：一、**主张工程款及利息是否超过诉讼时效？二、新电建筑安装公司主张的已付款及扣款是否成立？三、**主张的利息如何计算？四、新电实业集团是否应承担责任？

关于争议焦点一，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。**与新电建筑安装公司签订的《协议书》约定承包期间的工程款必须由新电实业集团直接支付到账后，扣除到账工程款的管理费及其他相关费用后，新电建筑安装公司将余下款项付给**。新电建筑安装公司并未举证证明**何时知道新电建筑安装公司收到款项，故**主张工程款及利息，并未超过诉讼时效。

关于争议焦点二，本案中，新电建筑安装公司将涉案工程转包给**，违反法律规定，该转包行为无效。但是因涉案工程已验收合格，新电建筑安装公司应当将涉案工程工程款支付**。经双方核算，涉案工程总工程款为4790898.08元。双方对于已付款4298523.52元没有争议，一审法院予以确认。对于有争议的100000元款项，**在付款审批表中领款人处签名并注明此款汇入连云港慧源建设工程咨询有限公司，系审计费用，视为**领取了该笔款项，应当计入已付工程款总额中。故一审法院认定新电建筑安装公司已付工程款4398523.52元。

关于新电建筑安装公司主张要求扣除管理费的意见，一审法院认为，因双方签订的协议无效，协议中关于收取管理费的约定并无法律依据，一审法院对新电建筑安装公司的该意见不予采纳。

关于新电建筑安装公司要求按照5.19%扣除税金的意见，一审法院认为，根据新电建筑安装公司提供的付款审批表显示，双方约定的收取的税金金额标准为5.19%，审批表中基本上均有**签字，而且双方该约定并未违反法律规定，应予支持。经双方确认，工程款总额为4790898.08元，减去甲供材混凝土款40万元，应扣除的税金为227887.61元（4390898.08元×5.19%）。综上，新电建筑安装公司应当支付**工程款为164486.95元（4790898.08元-4398523.52元-227887.61元）。

关于争议焦点三，对于**主张的工程款利息，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。**与新电建筑安装公司签订的《协议书》约定承包期间的工程款必须由新电实业集团直接支付到新电建筑安装公司账户后，扣除到账工程款的管理费及其他相关费用后，新电建筑安装公司将余下款项付给**。新电建筑安装公司收到款项后未将款项转付给**，应当自收到款项后第二日起向**支付迟延付款利息。**主张从工程竣工交付之日起计算利息并无依据，一审法院不予支持。新电建筑安装公司提供的付款明细显示其于2015年4月27日向**支付了最后一笔款项，此后未支付过款项。根据新电建筑安装公司提供的付款审批表显示新电实业集团已付清涉案全部工程款，新电建筑安装公司、新电实业集团也认可双方之间的工程款已全部付清，故一审法院认定新电建筑安装公司应当于2015年4月28日起支付**剩余工程款，故**主张的工程款利息计算标准为：以164486.95元为基数，从2015年4月28日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于争议焦点四，建设工程因转包、违法分包导致建设工程

施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。根据本案查明案件事实，新电实业集团已付清新电建筑安装公司全部工程款，故其对于新电建筑安装公司欠付**的工程款不再承担连带责任。

**要求新电实业集团在未出资本息范围内对新电建筑安装公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，一审法院认为，根据生效判决书已查明案件事实，新电实业集团主张2001年6月已就相关资产实际出资，并实际交付新电建筑安装公司使用。因新电实业集团系新电建筑安装公司的股东，新电实业集团未举证证明其全面履行出资义务，故应在未出资本息范围内对新电建筑安装公司不能清偿的债务部分承担补充给付责任。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、新电建筑安装公司于判决发生法律效力后十日内给付**工程款164486.95元及利息（以164486.95元为基数，从2015年4月28日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、新电实业集团在未出资本息范围内对新电建筑安装公司不能清偿上述债务部分承担补充给付责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10259元，由**负担7647元，由新电建筑安装公司负担2612元。

二审期间，上诉人新电建筑安装公司向本院提交以下证据：

1、生产安全综合简报第2、3、4、6、7期及新电实业集团的工作计划，3月份、9月份、10月份、12月份通知，证明上诉人管理涉案自备水厂沉淀池各项工作，对该工程进行督促、检查、指导，并每月讨论案件工程有关的目标任务，属于上诉人实际实施管理的事实；

2、新电实业集团扣罚款通知单（存根），扣罚项目为：自备水厂沉淀池、反映沉淀池施工计划拖延；2012年1月11日扣罚通知单，扣罚项目为**项目部无证驾驶场内机动车辆；2012年7月29日沉淀池项目电焊操作人员无资质证书；证明上诉人对涉案工程实施的管理；

3、上诉人2012年度综合目标责任书、涉案工程土建及安装工程决算审计招标文件，证明上诉人对涉案工程的决算进行招标，实施管理行为，无论从财务管理还是混凝土采购都是上诉人实施管理的行为。

经质证，被上诉人新电建筑安装公司发表质证意见为：证据1属于新电实业集团的内部文件，不能作为本案证据使用，是国企内部管理的一些格式文件，不能证明任何案件事实，对其三性均有异议，不认可上诉人的证明目的，简报无法证明上诉人对涉案工程进行管理，工作计划也无法证明计划内容已经实施。证据2的三性不予认可，通知单没有经办人员签字，新电实业集团不是行政机关，无权处罚，上面的扣款项目属于混乱扣款，无法律依据，更不能证明上诉人对涉案工程进行了管理。对证据3的三性均有异议，决算审计招标文件全部是新电实业集团制作的文件，假如说存在管理行为，也是新电实业集团在实施管理，而不是新电建筑安装公司在管理，不能证明上诉人对涉案工程的决算进行招标、管理。

原审被告新电实业集团质证意见为：同意上诉人新电建筑安装公司的举证。

结合双方当事人的质辩意见，本院对上诉人新电建筑安装公司所举证据的证明目的不予采信。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：涉案工程款应否扣除管理费及混凝土款的税金，上诉人新电建筑安装公司是否还欠付被上诉人**工程款。

本院认为，上诉人新电建筑安装公司二审所举生产安全综合简报和工作计划为新电实业集团的内部文件，有关涉案工程的内容为水厂反应沉淀池的工程进度情况，不能证明新电建筑安装公司对**施工的涉案工程在技术、人员等方面进行了管理。罚款通知单并无**的签字确认，本院对其真实性不予确认，对其证明目的不予采信。关于2012年度综合目标责任书、涉案工程土建及安装工程决算审计招标文件，并非是对**施工过程中的管理行为。综上，本院认定上诉人新电建筑安装公司所举证据不能证明其对**施工涉案工程进行了管理，在**与新电建筑安装公司之间的施工合同无效的情况下，本院对上诉人新电建筑安装公司主张的管理费不予支持。关于上诉人新电建筑安装公司上诉主张的混凝土款的税金问题，本院认为，该混凝土款已计入涉案工程的工程款总额4790898.08元，故该总金额中包含了混凝土款40万元的税金，现因该部分混凝土款40万元由新电建筑安装公司支付，故相应的税金不应再由新电建筑安装公司支付给**，故一审法院将该混凝土40万元对应的5.19%的税金的款项20760元计入**应得工程款金额错误，本院予以纠正。综上，新电建筑安装公司还应支付**工程款143726.95元（164486.95-20760）。因新电建筑安装公司还欠付**工程款，故其关于不应支付利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人新电建筑安装公司的上诉请求部分成立,对成立部分，本院予以支持；一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5388号民事判决第二项；

二、撤销江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5388号民事判决第三项；

三、变更江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5388号民事判决第一项为：连云港市新电建筑安装工程公司于本判决发生法律效力后十日内给付**工程款143726.95元及利息（以143726.95元为基数，从2015年4月28日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费10259元，由**负担8000元，由连云港市新电建筑安装工程公司负担2259元；二审案件受理费3589.74元，由**负担389.74元，由连云港市新电建筑安装工程公司负担3200元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二一年八月十九日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　王　冰