盐城市某建设工程有限公司、盐城市某科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏09民终1号 上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城市某建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某某，江苏一正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐某，江苏一正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城市某科技有限公司，住所地江苏省盐城市区。 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒯某，该公司股东。 委托诉讼代理人：秦某，江苏腾飞苑律师事务所律师。 原审被告：盐城某开发有限公司，住所地江苏省射阳县。 法定代表人：陈某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某某，女，该公司法务。 原审第三人：沈阳某建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区。 法定代表人：李某某，该公司总经理。 上诉人盐城市某建设工程有限公司因与被上诉人盐城市某科技公司、原审被告盐城市某开发有限公司、原审第三人沈阳某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2023）苏0924民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盐城市某建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判驳回盐城市某科技公司的诉讼请求，并支持盐城市某建设工程有限公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由盐城市某科技公司承担。事实与理由：1.一审法院已认定盐城市某科技公司在案涉保温层施工中的厚度并未达标，根据当事人意思自治的原则，理应根据盐城市某科技公司在《工程款工资支付承诺书》所承诺的案涉工程总价单价内扣15元每平方的约定进行据实结算，一审法院以总工程款酌定扣减10万元违反了当事人意思自治的原则。申某2的证人证词不能作为本案的定案依据，在另案处理中，就申某2的后期班组案涉工程二遍腻子费用，***已通过补偿申某2吊篮租金费用20余万元的方式进行了结算，并提供了申某2的相关吊篮租赁合同及群聊记录为凭证。2019年5月、6月，盐城市某科技公司签字确认的案涉工程饰面令中明确载明盐城市某科技公司施工的案涉工程二遍腻子未批，厚度并未达标，该书证的效力明显高于证人证言，一审法院以申某2证人证词作为有效证据予以否定盐城市某建设工程有限公司的书证，于法无据。2.案涉《保温工程施工合同》约定了盐城市某科技公司承担案涉工程相关的水电费、质量评定扣款、材料整理费、税金及税差、公司费用等，该条款约定同样属于当事人意思自治原则。2022年1月4日，双方确认案涉9#、10#、11#外墙保温工程的工程量为22411.58平方，故工程款为683553.19元。扣减盐城市某科技公司应承担的水电费0.5%金额5098.6元、质量评定扣款1000元、资料整理费3000元、检测费15000元、税金10197.27元、税差1%金额为5445.64元，盐城市某科技公司应得工程款为643811.68元，盐城市某建设工程有限公司已支付工程款741130元，盐城市某科技公司应返还超付的工程款97318元。 盐城市某科技公司辩称，1.《工程款工资支付承诺书》就案涉工程单价内扣15元每平方米的约定，并不是附条件的扣款约束，而是盐城市某科技公司配合盐城市某建设工程有限公司完成后续找补工程约定事项的承诺。2019年2月少量案涉找补工程未完成并非盐城市某科技公司的原因，且盐城市某科技公司后期配合案涉工程项目进度进行衔接，完成了找补工程。案涉工程已如期完成竣工验收，并已实际交付使用，盐城市某建设工程有限公司并未举出盐城市某科技公司找补工程因逾期或部分质量不达标而遭受实际损失的证据。2.一审中，盐城市某建设工程有限公司提交的法院调解笔录和调解协议是盐城市某建设工程有限公司和案外人申某2达成的，盐城市某科技公司没有参与，不知情，更没有签字，对盐城市某科技公司没有约束力。申某2已当庭作证其未施工案涉二遍腻子。一审中盐城市某科技公司已提供充分证据证明购买案涉所有外墙保温工程施工材料，安排工程施工及施工人员的工资支付，盐城市某建设工程有限公司没有施工案涉二遍腻子的相关证据。3.双方合同中并没有约定盐城市某建设工程有限公司主张的各种费用由盐城市某科技公司承担，也没有证据证明盐城市某建设工程有限公司系代盐城市某科技公司支付，且检测费及资料整理费仅提供发票并无相应的材料证实，检测费时间远远晚于盐城市某科技公司施工期间。关于税金，盐城市某建设工程有限公司未代盐城市某科技公司向税务部分缴纳相应税款，且盐城市某科技公司已开具了相应的发票，税金由盐城市某科技公司承担明显不当。关于税差1%，盐城市某科技公司根据国家规定开具9%税率的发票并无不当。 原审被告盐城市某开发有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告沈阳某建筑工程有限公司二审未作陈述。 盐城市某科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决盐城市某建设工程有限公司支付工程款278596.89元，并承担从2022年1月5日（付款确认单确认之日）起到实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；2.盐城市某开发有限公司在欠付盐城市某建设工程有限公司工程款范围内，对上述工程款负连带清偿责任；3.本案诉讼费由盐城市某建设工程有限公司、盐城市某开发有限公司承担。 盐城市某建设工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判决盐城市某科技公司退还超付的工程款97318元，并承担资金占用费2989元（2022年1月15日至2022年11月14日期间，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.反诉费用由盐城市某科技公司承担。 一审法院经审理查明，2018年10月25日，盐城市某建设工程有限公司（发包人、甲方）与盐城市某科技公司（承包人、乙方）签订《保温工程施工合同》，主要内容为：盐城市某建设工程有限公司将射阳碧桂园（幸福大道旁）的9号、10号、11号楼外墙保温工程发包给盐城市某科技公司施工，工程为包工包料，实际施工以图纸为准；工程日期为：开工日期2018年9月10日，竣工日期为2018年11月20日，甲方可根据现场实际施工情况对工期进行调整，乙方无异议；合同价款：该综合单价为全费用单价，包括但不限于人工、材料、机械、规费、利润、各项税费等一切相关费用，并包括材料损耗，结算时单价不因施工期间的任何因素、条件变化而调整，暂定工程总价955000元，工程完工后，按图纸及现场签证确认的实际完成工程量结算工程总价；工程质量标准中要求在墙面贴3公分厚水泥发泡板，贴网一遍，面批二遍腻子，厚度0.5毫米，阳角线、滴水线粘贴保温板上；工程进度款：本合同工程进度款金额的计算方式为当月实际完成工程量乘以综合单价，付款比例暂为实际完成工程量的80%，具体额度及比例以建设单位支付甲方综合考虑，平衡分配为准；乙方为一般纳税人，每期向甲方申请进度款时，应向甲方财务部提供足额的税率10%的增值税专用发票；工程结算款：工程结算时，待甲方与建设单位办理完成整个工程结算并收回甲方结算款后，乙方可向甲方申报本工程结算款，根据建设单位给予工程量为限甲方为乙方办理结算手续，结算流程完毕后支付至该合同工程结算款总造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后按照规定返还余款；乙方应按照相关法律规定，如实开具发票；工程完成后，乙方提交验收申请报告，由甲方及监理共同验收；工程保修期为2年；甲方指派丁某1作为现场代表进行签证，对现场施工质量、安全、进度进行检测和监督，保证工期顺利进行，如非本分包合同约定范围内的工程，须按照本合同签证条款执行，同时须由甲方驻现场代表签字确认。合同附件1：工程价款汇总表约定单价45.5元，暂定工程量21000，工程价款955500元。附件4：盐城市某科技公司委托***全权代表公司办理工程承包、管理施工现场等事宜。 2019年2月1日，***出具《工程款工资支付承诺书》，内容为：***承诺，我单位在收到盐城市某建设工程有限公司工程款后，自工程款到账之日起一周内，保证将工人工资发放完毕等，进度结算为总报面积47000平方，根据合同年前按80%完成的工程量付款，应付工程量37600平方、单价45.5元/平方，总价单价内扣15元/平方，等年后就是19年2月份内完成，检查合格结算时退清（天石、华虹2家公司以此谈清内容结算）。 因盐城市某科技公司部分施工检查不合格，***与***在《“饰面令”报验单》签字确认内容，共计4份。第一份：7号、9号、10号楼整栋，保温板厚度（3公分），合格；保温面层厚度（0.5厘米），厚度不达0.2，扣7.5元每平方；阴、阳角垂直度，不合格；墙面平整度，不合格；孔洞封堵及排风洞圆度，不合格；审批意见为：7号、9号、10号三幢楼的实际外墙面积计算每平方扣7.5元材料费。第二份日期为2019年4月4日，内容为：9号楼北墙18层以上，保温板厚度（3公分），合格；保温面层厚度（0.5厘米），不合格；阴、阳角垂直度，不垂直；墙面平整度，不平整；孔洞封堵及排风洞圆度，合格；审批意见为限两天内整改，三天经检查没有整改。第三份日期为2019年5月10日，内容为7号楼东西南北墙面（所有楼层），保温板厚度（3公分），合格；保温面层厚度（0.5厘米），不合格；阴、阳角垂直度，不垂直；墙面平整度，不平整；孔洞封堵及排风洞圆度，合格；审批意见为限三天内整改。第四份日期为2019年6月19日，涉及6-13号楼，审批意见为除13号楼东墙、12号楼西墙均未二遍抹灰。对于扣除7.5元每平方的扣除内容，三天后未整改的文字，盐城市某科技公司认为系盐城市某建设工程有限公司后添加，“限两天内整改”确有整改，0.5厘米厚度不合格也进行整改了。 一审另查明，2021年5月8日，丁某1、***确认碧桂园9号、10号、11号楼外墙保温面积合计22411.58平方。2022年1月15日，***（代表盐城市某建设工程有限公司）与***通过微信对案涉工程量进行确认，盐城市某科技公司与盐城市某建设工程有限公司确认案涉工程量为射阳碧桂园9号楼8719.99平方、10号楼7381.26平方、11号楼6310.33平方，合计22411.58平方；双方聊天记录中***称“对天石的管理费二千多直接付给你家属”。截至2022年1月15日，盐城市某建设工程有限公司共向盐城市某科技公司支付工程款741130元，盐城市某科技公司向盐城市某建设工程有限公司开具78万元发票。 一审再查明，盐城市某开发有限公司将案涉总工程发包给沈阳某建筑工程有限公司，沈阳某建筑工程有限公司将工程发包给盐城市某建设工程有限公司和江苏省天石建设工程有限公司，之后盐城市某建设工程有限公司又将案涉工程分包给盐城市某科技公司。 一审审理中，盐城市某科技公司提出对于《承诺书》中扣除15元每平方是因为当时要抢进度拆架子，导致四层墙面第二遍砂浆没有刮，2019年春节付款时***不愿意付款，要求盐城市某科技公司做完再付，要么就写承诺扣除15元每平方在年后再找补，年后3月份盐城市某科技公司将剩余的墙面砂浆就做完了；案涉工程中外墙保温材料腻子应该做两遍，两遍都是盐城市某科技公司做的，并提供了劳务合同、购买材料记录以及证人丁某2、申某2的证人证言，丁某2陈述：做了案涉工程的外墙保温工程和后期找补工程，外墙保温流程是用砂浆贴3公分水泥发包板在墙上，后粉一遍固定打保温钉、后再粉一遍，在中间要贴网格布等，2019年4、5月份保温工程就完工了；申某2陈述没有做保温工程的第二遍腻子，是***帮盐城市某科技公司做保温的。盐城市某建设工程有限公司陈述盐城市某建设工程有限公司所承接的所有工程竣工时间是在2020年8月，维修期2年都已过；案涉工程二遍腻子是由***提供材料，申某2提供的班组进行施工；与盐城市某科技公司签订合同中未批二遍腻子的厚度应为0.5厘米，0.5毫米系笔误且该标准是无法施工的。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同效力问题；2.案涉工程的价款认定问题；3.盐城市某建设工程有限公司是否存在超付工程款问题；4.盐城市某开发有限公司是否承担责任问题。 一、关于案涉合同效力问题。根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。盐城市某科技公司与盐城市某建设工程有限公司签订的《保温工程施工合同》虽系各方真实意思表示，但案涉总工程系沈阳某建筑工程有限公司承包，之后沈阳某建筑工程有限公司将部分工程分包给盐城市某建设工程有限公司，盐城市某建设工程有限公司又将案涉工程分包给盐城市某科技公司，故双方之间的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。 二、关于案涉工程的价款认定问题。建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。盐城市某建设工程有限公司称案涉工程已在2020年时竣工验收，实际也交付使用，保修期已期满，并且盐城市某科技公司与盐城市某建设工程有限公司在2022年1月15日对案涉工程量进行了确认，故盐城市某科技公司现可要求支付全部工程款。 案涉工程单价是否扣除15元/平方。（1）2019年2月1日，***向盐城市某建设工程有限公司出具《工程款工资支付承诺书》，载明总价单价内扣15元/平方，等19年2月完成，检查合格结算时退清。盐城市某科技公司陈述在签订承诺书时，存在部分工程的第二遍砂浆没有刮，在2019年3月就将剩余工程做完，但此后经盐城市某科技公司的法定代表人***、工程现场管理人***签字的报验单中载明：保温板厚度合格，但保温面层厚度（0.5厘米）厚度不达0.2而不合格，扣7.5元/平方，截至2019年5月10日案涉楼号中的保温面层厚度检查均不合格；截至2019年6月19日案涉楼号均未二遍抹灰。虽双方之间的合同对此约定的厚度是0.5毫米，但盐城市某建设工程有限公司提出合同约定该厚度应为0.5厘米，0.5毫米的标准无法施工，且在报验单中盐城市某科技公司也确认了厚度不达标的情况。综上，可以综合认定盐城市某科技公司在保温层施工中的厚度并未达标，应当扣除相应的费用。（2）盐城市某建设工程有限公司提出因外墙少批一遍腻子扣除15元/平方其中包含一半是材料费、一半是人工费，在报验单中因未达标而扣除7.5元/平方的材料费，盐城市某科技公司对此均不予认可，双方之间约定的费用包括了人工、材料、机械等一系列费用也未约定材料费与人工费的具体比例，并且盐城市某科技公司亦提供证据证实其至2019年2月后对外墙保温工程还进行了施工，且盐城市某建设工程有限公司庭审中陈述将盐城市某科技公司未完成的二遍腻子交由后道工序承包人申某2完成，与申某2的证言不一致，故不能认定盐城市某科技公司少批一遍腻子，盐城市某建设工程有限公司要求扣除15元/平方依据不足，但盐城市某科技公司的该项施工标准确未达标，故一审法院酌定盐城市某科技公司应该项工程未达标扣除工程款10万元。（3）双方确认的工程量为22411.58平方，故盐城市某建设工程有限公司应支付盐城市某科技公司工程款为919726.89元（22411.58平方*45.5元/平方-10万元）。又因盐城市某建设工程有限公司已支付工程款741130元，双方又于2022年1月15日确认案涉工程量，故盐城市某建设工程有限公司还应向盐城市某科技公司支付工程款178596.89元（919726.89元-741130元）及自2022年1月15日起至实际给付之日止，以178596.89元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 三、盐城市某建设工程有限公司是否存在超付工程款问题。盐城市某建设工程有限公司提出要扣除水电费、材料整理费、检测费、税金及税差、公司费用（管理费）。一审法院认为，因双方之间的合同无效，而对于水电费、质量评定扣款、材料整理费、检测费、公司管理费等，盐城市某科技公司均不予认可，盐城市某建设工程有限公司亦无其他证据证实上述费用系代盐城市某科技公司实际支付，且关于检测费及资料整理费仅提供发票并无相应的材料证实，检测费时间远远晚于盐城市某科技公司施工期间；关于管理费，存在于***与***的聊天记录中，但也表示支付给***的家属，这与常理不符，故盐城市某建设工程有限公司要求盐城市某科技公司承担上述费用并无依据，不予支持。关于税金及税差1%，盐城市某建设工程有限公司未代盐城市某科技公司向税务部门交纳相应税款，且盐城市某科技公司已开具了相应的发票，税金由盐城市某科技公司承担明显不当；盐城市某建设工程有限公司提出1%税差要求盐城市某科技公司承担，虽双方之间的合同约定了税率为10%，但又因双方之间的合同无效，且国家对相关税率调整，盐城市某科技公司开具9%税率的税票也并无不当，故对于盐城市某建设工程有限公司要求盐城市某科技公司支付税金及1%税差的请求，一审法院不予支持，盐城市某建设工程有限公司不存在超付工程款的情形。 四、盐城市某开发有限公司是否承担责任问题。案涉建设工程分包合同系盐城市某建设工程有限公司与盐城市某科技公司签订，盐城市某建设工程有限公司为案涉分包合同相对方，承担相应付款责任。盐城市某科技公司突破合同相对性，要求总发包方盐城市某开发有限公司承担责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，一审法院判决：一、盐城市某建设工程有限公司于判决发生法律效力后十日内向盐城市某科技公司支付工程款178596.89元及自2022年1月15日起至实际给付之日止，以178596.89元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回盐城市某科技公司的其他诉讼请求；三、驳回盐城市某建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5479元，减半收取2740元，由盐城市某科技公司负担984元，盐城市某建设工程有限公司负担1756元；反诉案件受理费1157元，由盐城市某建设工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，盐城市某科技公司与盐城市某建设工程有限公司签订的《保温工程施工合同》虽系当事人之间的真实意思表示，但案涉总工程系沈阳某建筑工程有限公司承包后将部分工程分包给盐城市某建设工程有限公司，盐城市某建设工程有限公司又将案涉工程分包给盐城市某科技公司施工，因上述转分包行为违反法律禁止性规定，故该分包合同应为无效合同。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，案涉工程已竣工验收，并已实际交付使用，故盐城市某科技公司有权要求盐城市某建设工程有限公司向其支付全部工程款。 关于案涉工程单价是否应当扣除15元/平方的问题。盐城市某科技公司与盐城市某建设工程有限公司签订的保温工程施工合同中明确约定工程单价是45.5元/平方，***于2019年2月1日出具的《工程款工资支付承诺书》中载明总价单价内扣15元/平方，同时约定“等年后就是19年2月份内完成，检查合格结算时退清”。根据盐城市某科技公司的陈述，其在签订承诺书时，存在部分工程第二遍砂浆没有施工，2019年春节付款时***不愿意付款，要求盐城市某科技公司做完再付，要么就写承诺扣除15元每平方在年后再找补。盐城市某建设工程有限公司认为***所承诺的就是案涉工程总价单价按内扣15元每平方约定进行据实结算。对此，本院认为，根据该承诺书的前后内容表述及签订此承诺书时盐城市某科技公司确实存在部分墙面第二遍腻子未施工的事实，盐城市某科技公司的陈述更符合该承诺书的意思表示，在盐城市某科技公司完成施工后，盐城市某建设工程有限公司仍应向盐城市某科技公司支付该内扣的15元每平方。对是否完成了后续施工，盐城市某科技公司一审中提供了其在2019年2月后对外墙保温工程进行了施工的相关劳务合同、购买材料记录等相关证据，并提供了证人丁某2、申某2的证人证言。而盐城市某建设工程有限公司一审中陈述将盐城市某科技公司未完成的二遍腻子交由后道工序承包人申某2完成的内容与申某2的证言不一致。因此，一审法院对盐城市某建设工程有限公司主张案涉工程单价应当扣除15元/平方不予支持，并无不当。 关于盐城市某建设工程有限公司提出的扣除水电费、质量评定扣款、材料整理费、检测费、税金及税差、公司费用（管理费）等问题。本院认为，对于水电费、材料整理费、管理费的费用，双方在合同中并未作出约定，盐城市某建设工程有限公司主张盐城市某科技公司结算工程款时应扣除该部分费用没有事实依据。关于质量评定扣款，盐城市某建设工程有限公司主张双方签订的合同附件3第二条对此进行了约定，但该约定系针对原材料不符合合同约定或规范要求。本案中，盐城市某建设工程有限公司主张的质量评定扣款为1000元，也未提交充分证据证明系因原材料不符合合同约定或规范要求而导致，且其亦未通知过盐城市某科技公司，故本院对其主张的质量评定扣款不予支持。关于检测费，合同虽然约定了检测费用由盐城市某科技公司承担，但一审中盐城市某建设工程有限公司并未能提供证据证明其在案涉工程中已就案涉工程支付了检测费用。盐城市某建设工程有限公司一审中提交的检测费发票是开具给盐城市华虹建设工程有限公司的，并不能证明系因盐城市某科技公司所使用的材料而发生，故盐城市某建设工程有限公司的该理由没有证据予以证明，本院不予采信。关于税金及税差1%，盐城市某科技公司已向盐城市某建设工程有限公司开具了部分工程款发票，并同意按工程款总金额继续向盐城市某建设工程有限公司开具发票，在国家对应相关税率调整后，盐城市某科技公司开具9%税率的税票符合法律规定。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5479元，由上诉人盐城市某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十三日 法官助理*** 书记员***