上海标力贸易有限公司与上海海怡建设（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0115民初44983号

原告（反诉被告）：上海标力贸易有限公司，住所地上海市松江区富荣经济园区内富汇路20号18幢403-2。

法定代表人：陈飞辉，执行董事。

委托诉讼代理人：谢军标，男，上海标力贸易有限公司股东。

委托诉讼代理人：王以菲，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：上海海怡建设（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区临港大道3500弄5号。

法定代表人：秦林军，副总经理。

委托诉讼代理人：施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴骏，上海市凌云永然律师事务所律师。

原告（反诉被告）上海标力贸易有限公司（以下简称标力公司）与被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司（以下简称海怡公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用普通程序，由审判员黄政独任审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）标力公司的委托诉讼代理人谢军标、王以菲，被告（反诉原告）艺登公司的委托诉讼代理人施煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）标力公司提出诉讼请求：一、海怡公司支付工程款3,145,024元；二、海怡公司支付逾期支付工程款的资金占用利息（以4,442,716.59元为基数，自2016年1月3日起计算至2016年2月2日止共30天，按银行同期同类贷款利率计算为16,104.85元；以2,251,986元为基数，按银行同期同类贷款利率或LPR利率，自2016年2月3日起计算至实际履行之日）。

事实与理由：2012年12月，案外人上海临港南汇新城经济发展有限公司（以下简称南汇新城公司）进行芦潮港社区滨河文化商业街项目的开发，海怡公司为项目建设方，标力公司经投标被确定为该项目外墙保温装饰材料的供应商。基于对业主方和被告的信任，双方未签订书面分包合同，双方达成口头协议，标力公司负责以上海希尼卡品牌保温板完成外墙保湿装饰一体化板项目，对25mm厚规格和一体板以383元/平方米结算。嗣后，原告积极履行合同义务，采购工程材料、进行施工。施工过程中，根据被告要求进行一系列工程设计变更。2013年底，标力公司完成包括变更部分的全部工程并由海怡公司验收通过。经原告核算工程造价为8,045,024元。海怡公司于2016年1月要求标力公司确认的工程价款扣除了双方未约定的管理费，也未将变更部分的工程价款计算在内。2013年至2016年，海怡公司陆续支付工程款490万元，对剩余款项至今未予支付。故标力公司提起本案诉讼。

被告（反诉原告）海怡公司辩称，不同意标力公司的诉讼请求。海怡公司已支付工程款540万元，系争工程款项已支付完毕。因标力公司承接工程存在重大问题，海怡公司自行及委托第三方维修支出几十万元。

海怡公司提起反诉请求：1、标力公司支付逾期完工违约金1,668,200元；2、标力公司赔偿维修费用207,055元；3、标力公司返还多收取的价款43万元。庭后，海怡公司撤回了第2项维修费用的诉请，并表示保留此项索赔权利，将另行主张。

事实与理由：2013年年初，双方签订合同，约定了合同金额、保修期限及违约责任。合同签订后，标力公司于2013年2月15日进场安装、施工，直至2013年11月上旬完工，严重违反双方关于70日历天总工期的约定。经海怡公司核算，标力公司施工总价格为497万元，海怡公司累计支付540万元，多支付43万元。2013年11月标力公司完成施工任务后，其所施工的一体化外墙保温装饰工程大面积出现渗水、墙板脱落等严重质量问题，经数十次催促维修，标力公司一直借故拖延，在反复催促下，标力公司同意海怡公司自行维修，为此海怡公司委托上海先荣建筑集团有限公司修理及自行维修，支付维修费用207,055元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方确认真实性的证据，本院根据证据本身内容及与本案关联性认定案件事实。现查明如下事实：

标力公司作为供方（乙方）、海怡公司作为需方（甲方），双方就甲方购买乙方提供的产品并由乙方按照双方约定进行施工安装事宜签订一份《外墙面聚氨酯硬泡保温装饰一体化板定制安装合同》（以下简称《定制安装合同》），合同1.2、1.3条约定，产品供应范围：完成芦潮港社区滨河文化商业街项目1-11＃房施工图内外墙面聚氨酯硬泡保温装饰一体化板（湿贴+锚固）施工项目全部内容。产品供应施工方式：包主材及所有辅助材料、包安装施工、包人工费、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工、包验收。1.4条中约定，合同金额：固定综合单价338元/平方米，暂定外墙面积13000平方米（湿贴+锚固），暂定合同价439万元。产品供应安装完毕验收合格后按实结算。外墙保温装饰一体化板固定综合单价总计338元/平方米（外墙面面积），一体化素板180元/平方米（外墙保温板+水泥纤维板）。1.5条约定，本合同总价为暂定，实际结算金额根据甲方确认的实际供应量按实结算：实际供货金额超过本合同暂定总价10%的，乙方应及时通知甲方，甲方确认需乙方继续供货的，甲乙双方另行签订购销合同后乙方可继续供货，否则乙方同意对于超出本合同暂定总价10%的货款甲方有权不予认可并不付货款。2.1条约定，本合同内产品的供货日期自2013年2月15日起至2013年4月25日止（具体交货日期及开工日期以甲方通知为准，施工总工期70日历天）。2.7条中约定，甲方特指派刘均对乙方提供的产品进行签收，除此之外任何人无权进行签收，甲方对其他人的签收不予认可。3.7条中约定，产品保修期为5年，如无特别说明，产品的质量保修期自整个工程竣工验收合格之日或实际交付业主使用之日（以发生在前的为准）起计算。在保修期内，如该产品在使用过程中发生任何问题的，一经甲方通知，乙方应于24小时内免费修复；如需更换零件或材料的，乙方应免费提供同规格、同品质的零件或材料予以更换。如延时不修复的，甲方有权代为修复（包括聘任第三方修复），修复后甲方有权在未支付的货款（如有）中扣除相应的费用或者立即向乙方追偿代为修复所发生之费用。4.3条约定，付款期限：Ⅰ、材料进场施工，先施工样板房完成后，甲方向乙方支付之前确认货款金额的10%；Ⅱ、外墙面总体工程完成50%的工程量，甲方向乙方支付至之前确认货款金额的30%；Ⅲ、外墙面总体工程完成100%的工程量，甲方向乙方支付至之前确认货款金额的60%；Ⅳ、本项目总体全部完成并竣工验收合格后，初审完成，甲方向乙方支付至之前确认货款金额的75%；Ⅴ、其余工程款审计完成后，甲方向乙方支付至工程审计价的95%；Ⅵ、预留5%（审计价）保修金，竣工验收合格后保修期满二年付其中70%，其余30%余款5年保修期满后付清；Ⅶ、以上付款方式需在将建设单位先行支付工程款的前提下才按此比例支付。4.4条约定，乙方应根据双方确认的供应量和产品金额，及时开具相对应的符合税务部门要求的合法有效的发票……如乙方未提供发票和资料或者提供的发票和资料不符合甲方要求的，甲方有权暂缓支付货款且不负任何责任。5.2条约定，乙方无正当理由拒不依约履行产品供货、施工或安装，或延迟完成供货、施工或安装的，乙方应每日按合同暂定总价的千分之二支付违约金，若因此造成工期延误或甲方其他损失的，乙方应予以全额赔偿。7.4条约定，甲乙双方同意，任何对本合同的变更、修改、补充以及涉及双方之间的合作必须达成书面文件或协议，任何口头协议无效，同时所有的书面文件或协议必须经甲方盖公章或合同章后方可生效，仅有甲方人员签字而无甲方盖公章或合同章的无效，甲方不予认可。结算：产品的供货量以甲方确认的实际施工使用量为依据，由甲方指定人员与乙方对账确认，按实结算。经质证，标力公司称，确认落款页为其盖章，但前面内容被海怡公司替换过。

2014年1月23日，涉案整体工程竣工验收。

2014年8月19日，原告向案外人“金展军”发送《芦潮港外墙保温审计汇总》。

2015年11月，经建设单位委托上海中世建设咨询有限公司审价，海怡公司与建设单位就涉案项目达成结算。

2016年1月2日，“金展军”向标力公司发送邮件，内容为涉案工程含税总价7,151,986元，扣除15%税管费1,072,798元，扣除税管费后总价6,079,188元，另真石漆77,121元(已扣除税管费)，总价合计6,156,309元。审理中，标力公司称，“金展军”虽不是海怡公司员工，但作为该工程挂靠在海怡公司的实际承包单位员工，代表海怡公司与标力公司商讨工程增量、结算，同时代表海怡公司在诸多结算文件中签字，标力公司有理由认为其代表海怡公司。对此，海怡公司不认可。

关于已付工程款。2013年2月6日、2013年5月24日、2013年8月8日、2014年1月27日、2015年2月15日、2016年2月3日，海怡公司分别支付标力公司30万元、50万元、20万元、120万元、60万元、210万，合计490万元。海怡公司表示除此之外，根据标力公司指令转账支付案外人刘军兵50万元。为此，海怡公司提供了标力公司开具的一张50万元材料款发票、50万元支票存根、刘军兵出具的收条、款项转账至刘军华账户的银行存款明细账，其中发票上谢军标手写注明：本人同意由海怡公司直接支付刘军兵账户。对此，标力公司表示不认可，称款项是谢军标指定支付给刘军兵的，但款项没有进入刘军兵账户。本院认为，转账支票可以背书转让，刘军兵领取支票后由其实际控制和使用，现该支票已兑现，海怡公司要求将系争50万元作为已付款，具有事实依据。

经标力公司申请，本院委托司法鉴定科学研究院对案涉《定制安装合同》第1页至第4页与第5页是否一次性连续打印形成进行司法鉴定，鉴定意见为：未发现检材《定制安装合同》第1页至第4页与第5页存在非一次性印刷形成的痕迹。鉴定费21,860元，由标力公司预缴。经质证，标力公司对鉴定意见不认可，认为鉴定意见未直接回应委托事项；海怡公司同意鉴定意见。

经标力公司申请，本院委托上海第一测量师事务所有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：一、若按标力公司主张的计价原则，并按海怡公司主张的计量原则计算（即按中世报告价格计价，按现场测量计量）：1、涉案项目所涉造价为7,513,274.36元；2、标力公司主张重新打胶而海怡公司不认可的项目所涉造价为76,379.63元。二、若按海怡公司主张的计价原则，并按标力公司主张的计量原则计算（即按施工合同价格计价，按中世报告工程量计量）：1、涉案项目造价为6,621,439.62元；2、海怡公司主张未施工的批腻子项目所涉造价为24,263.93元；3、标力公司主张重新打胶而海怡公司不认可的项目所涉造价为76,379.63元。三、若按海怡公司主张的计价及计量原则计算（即按施工合同价格计价，按现场测量计量）：1、涉案项目所涉造价为6,118,067.95元；2、海怡公司主张未施工的批腻子项目所涉造价为202,346.99元；3、海怡公司主张部分为素板而标力公司不认可的项目所涉造价为差价为218,656.74元；4、标力公司主张重新打胶而海怡公司不认可的项目所涉造价为76,379.63元。鉴定费196,400元，标力公司、海怡公司分别预缴130,100元、66,300元。鉴定机构称，第三种鉴定意见中，第1项无争议，第2、3、4项有争议：对第2项，海怡公司主张认为非标力公司施工；标力公司主张为其施工未提供证据。对第3项，海怡公司认为双方合同内存在素板和一体化板，其中素板应计算漆价。中世报告中均为一体化板；标力公司主张所有使用的均为一体化板。对第4项，现场有11个单体，008＃签证说部分颜色不满意，要求重新打胶，但签证内容无法判断打胶做到什么程度，海怡公司主张3号楼做完后重新打胶。

经质证，标力公司表示同意按实际测量计量、按中世报告计价（即第一种鉴定意见），合同外按司法鉴定报告计算，争议费用应列入计价。庭后代理意见中称，若标力公司主张的审价原则未被采纳，则工程造价参考第三种鉴定意见。海怡公司主张按第三种方案计价，但认为：一、合同施工方式明确约定为“湿贴+锚固”，实际施工中建设单位要求采用上述方式，符合约定。二、合同约定价格包括全部施工机械，使用移动脚手架是标力公司的施工方式，增加部分不能计价。三、标力公司无外墙保温安装工程资质，合同无效，其利润只能作为损失主张，综合费用3%不应计算，另社会保障费29.41%已取最高定价，而最低为12%，最多折中计算。四、争议项均不应计取，理由同鉴定机构所述。

鉴定机构称，一、根据施工规范，20米以下不用加固锚固件，003＃签证要求加锚固件。中世报告中没有锚固件费用。二、004＃签证写明脚手架拆除，采用移动脚手架施工。三、综合费用是正常造价组成费用。四、社会保障费29.41%是根据上海市的规定，不存在取高取低问题，海怡公司所述的12%是投标下限。

本院认为，一、关于计价依据，海怡公司已提供双方签订的《定制安装合同》，标力公司表示不认可，但根据鉴定意见，未发现该合同第1页至第4页与第5页存在非一次性印刷形成的痕迹。在标力公司不能提供相反证据的情形下，该合同的真实性应予认定。依合同相对性原则，标力公司要求按中世报告计价，无合同依据。姑且不论“金展军”发送邮件是否为职务行为，以及其有无结算权利，标力公司不认可邮件中涉及的管理费，又称未包含变更费用，可见标力公司并不认可邮件所发之结算金额。在双方未就结算达成一致的情形下，海怡公司要求按合同约定计价结算，并无不当。二、根据上述认定及当事人庭审意见，本院以鉴定机构的第三种鉴定意见作为本案结算依据：1、合同1.3条施工方式中约定包主材及所有辅材，1.4条约定的固定综合单价包含“湿贴+锚固”，至于合同约定的施工标准高于规范要求，这并不违反法律规定。海怡公司要求扣除锚固件费用，符合约定，本院予以采纳，该项费用为227,241.11元。2、004＃签证中海怡公司确认“由于外墙脚手架已经全部拆除故外墙保温工程施工采用移动施工架（吊篮、活动架）施工”。海怡公司认为移动脚手架是标力公司的施工方式，故不能计价的意见，与事实不符。3、对综合费用及社会保障费的计取标准，鉴定机构已作解释，该解释具有专业性、客观性，本院予以采纳。4、海怡公司主张部分为素板，且不认可素板批腻子费用；标力公司主张全部为一体化板。鉴于中世报告中均按一体化板计价，鉴定机构现场亦无法区分海怡公司所指认的素板，现有证据下，标力公司认为应全部按一体化板计价，具有合理性。故第三种鉴定意见中的第2、3项争议费用应计入。5、2013年11月2日的008＃签证载明“决定将原乳白色真石漆饰面板缝密封胶全改为深灰色并要求我单位对前面已施工完成的白色胶缝采用深灰色硅胶覆盖”。根据“谁主张谁举证”的原则，标力公司主张重新施工部分不止3号楼，未提供证据佐证。按此计算，案涉工程价款为6,311,830.57元（6,118,067.95-227,241.11+202,346.99元+218,656.74元）。

审理中，标力公司提供了一份从业主审价单位调取、落款日期2014年12月16日、出具人为海怡公司但未盖章的《工期延误说明》，主要内容为：本工程根据合同约定于2012年11月5日竣工，海怡公司严格按照合同工期施工，本工程住宅房的土建安装都按期完工，在后期室外附属工程时，由于业主分包的各大公司管线施工（电、水、气、信息等）进场施工拖延，使得海怡公司无法按合同约定的时间竣工验收。室外景观工程施工时由于设计及业主的要求，更改或增加了原设计图的内容，以上多种原因导致施工工期向后顺延。经质证，海怡公司认为上面没有盖章及经办人签字，不认可该证据。

另，标力公司确认利息计算的依据为：2016年1月2日海怡公司发送邮件的含税结算总价为7,242,716.59元，截止该日已付款280万元，2016年2月3日又支付210万元，据此从邮件发送次日起，结合之后付款情况分段计算利息。本案判决海怡公司支付工程款后，标力公司会就海怡公司支付的款项部分继续开票。对此，海怡公司称，一、合同4.3条约定了付款比例，即每期付款按已完成工程量百分比计算，且需在建设单位先行在支付工程款的前提下才按此比例支付，海怡公司在2010年1月才收到建设单位支付的工程余款1,028,680.17元（根据其提供的付款明细记载，最后另二笔付款为2016年2月1日收到11,565,802.23元，2018年2月9日收到1,543,020.27元）。另外，付款须标力公司开具发票，标力公司主张的工程款没有开具发票。二、标力公司主张的利息实际是无效合同的损失，应就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担责任。

本院认为，标力公司无本案相关施工资质，其与海怡公司之间的《外墙面聚氨酯硬泡保温装饰一体化板定制安装合同》应依法确认无效。合同虽无效，但标力公司按约完成施工并经竣工验收，海怡公司仍应当支付相应的工程款。扣除已付款540万元，海怡公司应支付标力公司剩余工程款911,830.57元，该部分诉请，本院予以支持。标力公司要求退还工程款的反诉请求，本院不予支持。对利息，本院根据海怡公司与建设单位的审计完成时间及海怡公司陈述的付款情况，并参照海怡公司与标力公司的付款约定，酌定30%质保金之外的工程款从2016年2月3日起算利息，30%质保金部分的工程款从约定返还期限届满时起算利息。标力公司、海怡公司因结算争议涉诉，双方未能及时完成结算的责任不能归责于任何一方，海怡公司以标力公司未开发票为由拒付利息，本院不予采纳。系争《工期延误说明》为标力公司从审价单位调取，虽无海怡公司印章，从常理推断应为海怡公司提供，该证据应予认定。海怡公司要求标力公司支付逾期完工违约金，本院不予支持。审理中，海怡公司撤回维修费的诉请，系当事人对自身民事诉讼权利处分，本院予以准许。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第一百零九条、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海标力贸易有限公司工程款911,830.57元；

二、被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海标力贸易有限公司工程款利息，共2笔：1、以817,153.11元为基数，从2016年2月3日起算；2、以94,677.46元为基数从2019年1月23日起算。其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；

三、驳回被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司的反诉请求。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费31,960元，由原告（反诉被告）上海标力贸易有限公司负担19,042元，被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司负担12,918元。诉讼保全费5,000元，由被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司负担。

反诉案件受理费减半收取计11,793元，由被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司负担。

司法鉴定费218,260元，由原告（反诉被告）上海标力贸易有限公司负担120,060元，被告（反诉原告）上海海怡建设（集团）有限公司98,200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　黄　政

二〇二二年八月二十二日

书记员　朱晓晨

附：相关法律条文