福州亨源建设工程有限公司、贵州天瀑房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔04民终888号

上诉人（原审被告）：福州亨源建设工程有限公司。住所地福建省福州市晋安区，统一社会信用代码：913501007490900000。

法定代表人：任孝锐，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋世宇、程智渊，贵州福万律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：贵州天瀑房地产开发有限公司。住所地贵州省镇宁布依族苗族自治县城关镇。统一社会信用代码：915204230760400000。

法定代表人：杨光胜，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴尚斌，该公司副总经理。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：朱宽心，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限为特别授权

贵州天瀑房地产开发有限公司（下称“天瀑房开”）诉福州亨源建设工程有限公司（下称“亨源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院于2016年10月25日作出（2016）黔0423民初772号民事判决书，判决解除双方签订的《建设工程施工合同》。该院又于2017年7月30日作出（2016）黔0423民初772号之一民事判决书，双方不服均提出上诉。本院于2017年10月19日作出（2017）黔04民终789号裁定，撤销该院（2017）黔0423民初772号之一民事判决，发回该院重审。贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院重审时，亨源公司于2018年7月26日提出管辖权异议，该院于2018年1月2日作（2017）黔0423民初1338号民事裁定，驳回其异议，亨源公司提出上诉，本院于2018年1月31日作出（2018）黔04民辖终5号裁定，驳回上诉，维持原裁定。亨源公司于2018年4月4日向贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院申请撤回反诉，该院于2018年4月9日作出（2017）黔0423民初1338号之一民事裁定，准许亨源建工公司撤回反诉。贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院对该案重审后于2018年5月30日作出（2017）黔0423民初1338号民事判决，亨源公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2018年10月26日公开开庭进行审理，亨源公司委托诉讼代理人程智渊、天瀑房开委托诉讼代理人朱宽心、吴尚斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亨源公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉请；诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由：因本案上诉人在原审中已撤回反诉且被上诉人未主张违约责任，原审法院对于停工原因的认定、司法鉴定意见书的认定和已完工程量的认定、已付工程款和垫付款的认定、违约责任的约定，均与本案无关，明显违反不告不理的民事诉讼规则。原审对以上问题的认定，可能影响双方另一案件的处理，产生互相矛盾的判决。

被上诉人庭审答辩称：一审认定事实、适用法律正确，请求维持原判。

天瀑房开在一审诉请：1、判决亨源公司将观府苑1、2号楼工程地上1-8层地下1层相关建设工程资料移交给己方；2、亨源公司返还告己方超付的工程进度款232.7万元；3、本案诉讼费由对方承担。

一审查明：2014年7月23日，天瀑房开与亨源公司签订《建设工程施工合同》，将镇宁县环翠新区天瀑城观府苑商住楼一期工程发包给亨源公司。合同约定：工程工期为580天；工程总价按照合同约定下浮5.5%，土建部分执行2004《贵州省建筑工程计价定额》、装修部分执行《贵州省装饰装修计价定额》、水电部分执行2004《贵州省安装工程计价定额》、其他专业工程执行2004贵州版相应计价定额；工程进度款支付：亨源公司垫资达到工程价款总价的15%，天瀑房开应付垫资款的60%；亨源公司按每月实际完成的工程量，报送工程进度预算书给天瀑房开审核，天瀑房开应当在7日内审核完毕，按审核后的工程造价扣除优惠下浮5.5%后在10日内支付80%，以此类推；履约保证金为商住楼工程总承包价的3%，即1260000元；双方还就承包范围、工程分包、工期、违约责任等作了约定。合同签订后，亨源公司于2014年7月31日将履约保证金1260000元汇至天瀑房开基本账户便进场施工。2015年1月7日与24日，亨源公司报送进度款预算书总产值共计14019622.67元时，双方对工程进度和工程量发生分歧，协商未果。亨源公司将1、2号楼工程主体8楼施工完毕，于2015年2月16日停工，2015年3月6日因天瀑房开未办理建设工程手续，镇宁自治县住房和城乡建设局下达建筑工程停工整改通知书。天瀑房开已付亨源公司工程款6780000元；为亨源公司垫付安全生产措施费382500元；税款500000元；电费50101元；合计7712601元。

停工后双方多次协商复工事宜，皆因双方对工程量问题存在巨大分歧而未果。为此，镇宁自治县人民政府和镇宁自治县住房和城乡建设局多次组织双方协商解决。双方向镇宁自治县住房和城乡建设局出具承诺书，承诺对双方抽取的第三方审核计量计价报告予以认可，双方抽取四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司进行计量计价审核，由镇宁自治县住房和城乡建设局委托对亨源公司已完成的工程量及造价进行审核评估，期间天瀑房开发函解除合同，重新发包组织施工。四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司于2016年6月7日作出了审核报告，对亨源公司已完工的工程量结算造价为8549139.17元。天瀑房开接受该审核报告，亨源公司认为该报告未按定额计算，而是清单计算，存在漏项，缺乏专业性、公平性、科学性。诉讼中申请重新鉴定，原审法院为公平公正审理案件，同意亨源公司的申请，征得双方同意，抽签决定委托有司法鉴定资质的鉴定机构贵州桦利工程造价司法鉴定所进行重新鉴定。并对双方提供的鉴定资料进行质证后交给鉴定机构，贵州桦利工程造价司法鉴定所经审核资料、现场勘验后作出了桦利鉴字【2017】02号司法鉴定意见书，对镇宁县环翠新区天瀑城观府苑1、2号楼亨源公司已完工程造价为9351436.25元。其中无争议部分工程造价为8938825.66元；有争议部分工程造价为412***0.***元。

一审法院综合全案事实，认定本案争议的焦点是：1、停工原因的认定；2、对司法鉴定意见书的认定和已完工程量的多少；3、已付工程款和垫付款的认定；4、违约责任的认定。

一审法院认为：双方所订立的《建设工程施工合同》约定了工程量、工程范围、工期、质量要求、结算方式、付款方式、违约责任等，未违反有关法律规定，属有效合同。双方应按合同约定履行各自的义务。由于双方在履行合同过程中对工程量的认定存在巨大差距，经多方参与协调多次未果，双方均要求解除合同，该院已先行作出（2016）黔0423民初772号民事判决解除双方于2014年7月23日签订的《建设工程施工合同》。

关于停工原因，亨源公司辩称的停工原因系由于天瀑房开未办理有关施工许可手续，被镇宁自治县住房和城乡建设局下达通知停工，不能采纳，理由为：1、双方签订的《建设工程施工合同》第十条（三）项甲方（天瀑房开）负责办理施工许可证，乙方（亨源公司）应予积极配合。显然，双方在签订《建设工程施工合同》时，亨源公司已知道尚未办理施工许可证；2、亨源公司将1、2号楼工程主体8楼施工完毕，于2015年2月16日停工；2015年3月6日因天瀑房开未办理建设工程手续，镇宁自治县住房和城乡建设局下达建筑工程停工整改通知书，亨源公司实际停工在前，通知停工整改在后；3、镇宁自治县住房和城乡建设局下达建筑工程停工整改通知书是相对于天瀑房开未办理有关工程施工许可手续作出的行政行为，与双方之间的建设施工合同不是同一法律关系，亨源公司的停工与未办理建设工程手续之间没有因果关系，且该停工整改不是长期的。镇宁自治县住房和城乡建设局亦多次主持双方协商复工事宜未果，不论是从双方频繁往来的工作联系函件看，还是从镇宁自治县住房和城乡建设局多次主持双方协商来看，天瀑房开主张的工程量为840万元，而亨源公司主张的工程量为1400多万元，停工的直接原因是因为双方对工程量存在巨大差距和分歧而导致。

关于工程量的认定，在镇宁自治县住房和城乡建设局的主持下，原双方委托并共同抽取了四川蜀通工程造价咨询有限公司对工程量做出了鉴定意见，虽然双方承诺认可该鉴定意见，但亨源公司提出了该鉴定意见未按定额取费，而是按清单计费，存在漏项，鉴定公司没有鉴定资质等。诉讼中亨源公司提出申请重新鉴定，为了保证公平公正，一审法院采纳其重新鉴定的申请。在征得双方同意的情况下，委托有司法鉴定资质的贵州桦利工程造价司法鉴定所重新鉴定，双方提供的鉴定资料经相互质证，鉴定人员到现场进行了实际勘察，于2017年3月***日贵州桦利工程造价司法鉴定所作出了桦利鉴字【2017】02号司法鉴定意见书。该鉴定意见书在庭审中，鉴定人员接受双方当事人质询，一审法院认为该鉴定结论无争议的部分，除双方均认可的施工电梯不是亨源公司所做外，应按鉴定意见书中的价款扣除施工电梯价款13186元，而非天瀑房开计算的29900元。其余均客观、公正，予以认定。对于天瀑房开提出的塔吊撤除要产生费用、亨源公司未做泡沫、陶粒混凝土、未采用防水材料、天瀑房开自行回填部分土石方和荒坡系数不应计算等，未提供充分依据，不予采纳。对于鉴定意见书中有争议的部分，即临时用工和亨源公司与其他混凝土公司的损失。对于临时用工，天瀑房开提出签证无负责人签字或盖章的不能认定的质询意见，结合双方订立的合同，对于现场签证应盖有天瀑公司印章，采纳其质询意见。对于亨源公司与其他混凝土公司的损失，天瀑房开认为是亨源公司与混凝土公司之间的事，与其无关。天瀑房开未在签证上盖章，采纳其质询意见。故对于有争议的部分不予认定。对于亨源公司提出的鉴定意见首层地下室层高表述少了20厘米，单方采用天瀑房开提交的后补资料，并且三方勘验记录中明确要求提交的施工蓝图没有提交等，已经违反相关法律规定，提出要求重新鉴定的申请，不予支持。理由是：首层地下室层高少20厘米只是表述，鉴定时按实际高度鉴定；鉴定资料系双方提交并经双方质证且无异；关于提交施工蓝图，在质证时双方已经形成统一意见，由双方提供施工电子蓝图，并且纸质蓝图和电子施工蓝图并无区别。因此可以认定，亨源公司已完工程量价值实为8938825.66元-13186元（施工电梯）=8925639.66元。

关于天瀑房开已付工程款，双方均已认可已付工程款6780000元，应予采信。对于垫付税款500000元，按双方合同约定应由亨源公司承担，鉴定意见书已包含该费用；对于安全措施费，鉴定意见书也已包括；天瀑房开提交的水费票据共计17971.2元，均是亨源公司停工后产生的，不应由亨源公司承担。天瀑房开提供的电费税务凭证，在2015年2月亨源公司停工前产生的电费为130400元，予以认定，2015年3月亨源公司停工后产生的电费，应由天瀑房开自行承担。关于垫付的劳务费160000元是劳务方重庆海耀建筑劳务公司向天瀑房开借支，重庆海耀建筑劳务公司的借支报告写明了因停工时间长，造成工人生活困难在向亨源公司借支无果的情况下而向天瀑房开所借，该借支报告还载明若该工程不能继续履行合同，劳务方将在三个月内将此款返还天瀑房开。故天瀑房开只能向劳务方重庆海耀公司主张权利。关于植筋费用1566元，天瀑房开提供的票据，系亨源公司停工后于2015年9月支付的，不能证明系亨源公司于2015年2月前施工期间产生，不予采信。

天瀑房开已支付亨源公司工程款实为：1、工程进度款6780000元；2、税款500000元；3、安全措施费382500元；4、电费130400元；合计：7792900元。因双方已经解除合同，天瀑房开应按亨源公司完成工程量的工程价款的100%付款8925639.66元，扣除已付的7792900元，还应补付1132739.66元。由于亨源公司在本案中已撤回反诉，放弃其主张，本案不作处理。

关于违约责任的认定，本案所涉工程停工是双方对工程量存在巨大分歧所致，根据贵州桦利工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书，已完成的工程量造价更接近天瀑房开所主张的840多万元，与亨源公司主张的1400多万元相差更大。亨源公司要求天瀑房开按14019622.67元的工程造价拨付工程进度款显然不实际。天瀑房开进行审核后，提出异议，未按亨源公司要求拨付工程进度款未违反双方合同约定和法律规定，亨源公司因此而停工属违约行为。天瀑房开多次要求复工未果，工程处于长期停工的状况下，通知亨源公司解除合同，对工程另行发包是为了避免损失进一步扩大而采取的措施，应以支持，由于天瀑房开未主张要求亨源公司承担违约责任，故本案不作处理。对于天瀑房开主张的判决亨源公司将观府苑1、2号楼工程地上1-8层地下1层相关建设工程资料移交，双方订立的《建设工程施工合同》已经判决解除，亨源公司保留建设工程资料已无实际意义，天瀑房开的主张应予支持。

一审判决：一、被告福州亨源建设工程有限公司在判决生效后20日内将镇宁自治县环翠新区天瀑城观府苑1、2号楼工程地上1-8层、地下1层相关建设工程资料移交给原告贵州天瀑房地产开发有限公司。（清单略）二、驳回原告贵州天瀑房地产开发有限公司在本案中的其他诉讼请求。案件受理费24126元，由原告贵州天瀑房地产开发有限公司负担；鉴定费180000元，由被告福州亨源建设工程有限公司负担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。

本院认为，原审对于停工原因及违约责任的认定确无必要。案涉工程于2015年2月16日停工，即使是因双方对于工程进度款金额存在分歧，在被上诉人未支付相应进度款时，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，上诉人是否可以行使相应抗辩权利原审并未考量，故其停工行为是否属于违约存疑。而2015年3月在镇宁自治县住房和城乡建设局下达停工整改通知书后，上诉人继续停工的行为则具备正当理由，在相应行政处罚解除之前不宜认定上诉人的行为属于违约；且被上诉人在原审中并未主张违约责任，原审对此进行认定既无必要，也有可能对双方其他案件的处理带来障碍，一审对该部分的认定，本院予以纠正。

至于上诉人对于鉴定意见书和工程量多少不应认定的上诉理由，被上诉人诉请返还超付的工程款项而被驳回，因其并未就此提起上诉，双方争议的另一案件也正在审理之中，故本案二审不予审查。

综上，原审判决认定部分虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费100元，由上诉人福州亨源建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢　　　　晖

审 判 员　辜　 贤　 莉

审 判 员　黎　 福　 伟

二〇一八年十月二十六日

法官助理　李　　　　欣

书 记 员　曹佳慧（代）

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。