原告陕西五环建设工程有限公司与被告陕西丫丫秋葵科技有限公司建设工程承揽合同纠纷一案民事判决书

陕西省兴平市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕0481民初1813号

原告：陕西五环建设工程有限公司

法定代表人：王宏国，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐春成，陕西凌达律师事务所律师，代理权限：特别授权。（以徐律师为准）

委托诉讼代理人：王朝阳，男，1970年12月6日生，汉族，1，系该公司员工，代理权限：特别授权。

被告：陕西丫丫秋葵科技有限公司,

法定代表人：杨茜，系该公司执行董事兼总经理。

住所地：西咸新区秦汉新城周陵办迎宾大道

委托诉讼代理人：韩禺，陕西秦瀚律师事务所律师，代权限：一般代理。

原告陕西五环建设工程有限公司与被告陕西丫丫秋葵科技有限公司建设工程承揽合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陕西五环建设工程有限公司的委托代理人徐春成、王朝阳，被告陕西丫丫秋葵科技有限公司的委托代理人韩禺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告陕西五环建设工程有限公司的诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款1522613.35元，及欠款利息33116元（2017年11月2日至2018年5月14日），利息主张至工程款付清之日止；2、依法判令被告返还原告金额为10万元的银行保函；3、依法判令原告对兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。其依据的事实和理由，2017年8月26日，原告与被告签订《兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同》（以下简称该合同），约定由原告承包位于陕西省兴平市金城路西段的兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构工程（以下简称该工程），负责该工程的土建、安装等。工程总价款为2156600元，被告分四期向原告付款。该合同签订后，原告按照约定向被告出具了金额为10万元的银行保函，被告按照约定向原告预付了64万元工程款。因为持续下雨，原告在2017年9月初才实际进场施工。在施工过程中，因为被告提供的图纸存在缺陷，经被告同意，原告对施工图纸进行了变更，导致原告实际完成的工程量增加较多。在主体钢结构安装完毕后，2017年11月2日，原告请求被告按照约定向原告支付工程总造价55%的工程款（1186130元）。被告却在2017年11月27日以施工存在质量问题向原告发出了《关于兴平市电子孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同终止通知》，单方面提出解除合同。原告接到通知后即回复被告，被告无权解除合同，如果要解除合同，需原告同意，并在结清债权债务的基础上进行。之后，原告与被告就是否继续履行该合同发生争议，在被告阻挡之下，2017年12月3日原告被迫撤出工地。目前该工程由第三方继续施工。原告多次要求被告按照约定据实结算并支付工程款，但被告以各种理由推脱至今。2018年1月3日，由被告单方面委托的陕西秦源工程项目管理有限公司出具《陕西丫丫秋葵科技有限公司兴平市电子孵化基地秋葵体验馆钢结构建设结算审核报告》（陕秦源审字2018第002号）将原告请求支付的工程款1522613.35元核减为780384.87元。接到该结算审核后，原告于2018年1月23日致函被告，认为：该结算审核报告审计的工程量与现场实际工程量出入比较大，建议双方预算人员针对具体分项工程，在现场实测实量，对分项工程量进行确认，在双方确认的分项工程量的基础上再进行决算。因为被告提供的图纸存在缺陷，在施工过程中，被告要求原告按照实际情况进行施工，并承诺因此增加的工程量由双方据实结算。根据相关法律法规，被告应当根据实际发生的工程量向原告支付工程款。因为被告违法解除合同，阻碍原告继续施工，并将该工程发包给第三人继续施工，致使原告无法履行该合同规定的义务，所以被告应当自阻挡原告施工之日起向原告支付欠付的工程款及利息，返还原告提交给被告的金额为10万元的银行保函。依据相关法律规定，原告对该工程款折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。为保护原告的合法权利，请法院依法支持原告的全部诉讼请求。后原告补充说，工程总价款2156600元包含可得利益（利润）的30%；不含预付的640000元。

被告辩称，一、被答辩人关于本案的基本事实陈述存在虚假。被答辩人仅完成了小部分工程量，依据被答辩人完成的工程量，按照双方共同委托第三方公司审计的结果，被答辩人完成工程总计产生工程款780384.87元。答辩人已向被答辩人支付646980元，仅余133404.87元未付，答辩人已经将工程款基本支付完毕，剩余款项未付是因为被答辩人一直拒绝到答辩人处办理相应结算手续，并且多次采取围堵大门等形式干扰答辩人的正常经营秩序，以及答辩人有权扣留相应的工程质保金。2017年8月26日，答辩人与被答辩人签订《兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同》，约定由被答辩人承建兴平市电子商务孵化基地和秋葵体验馆钢结构建设的工程，合同总标的为2156600元，合同约定工期为90天，竣工日期为2017年11月25日。合同签订后，被答辩人进场施工，答辩人先行支付被答辩人工程款646980元。在施工过程中，答辩人发现被答辩人并未按照合同约定施工，存在将工程违法转包、分包、工程材料偷工减料、安装工艺不符合标准、施工进度严重迟缓等问题。答辩人多次召集被答辩人开会，提出被答辩人存在的问题，并要求被答辩人进行整改，但是被答辩人一直拒绝进行整改，直至合同约定的竣工日期届满，被答辩人仅完成了少部分施工，无奈之下，答辩人向被答辩人发出了《关于兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同终止通知》，通知被答辩人解除双方签订的《兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同》，并要求被答辩人前来办理相关交接手续，并就被答辩人已完成的工程量进行结算，也就被答辩人工程存在的质量问题要求被答辩人进行处理。被答辩人遂自行退出施工场地，并在退出施工场地后多次组织社会人员到施工场地以及答辩人的办公地点闹事，同时虚报施工量，要求答辩人按照被答辩人虚报的施工量进行结算，答辩人予以拒绝。后经协商，双方共同委托陕西秦源工程项目管理有限公司对于被答辩人已完成的施工量和价款进行审计，陕西秦源工程项目管理有限公司结合答辩人和被答辩人双方提交的资料，根据现场施工工地的勘察结果，做出了《兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设结算审核报告》（陕秦源审字【2018】第002号），根据该结算报告，审定的被答辩人已完成的工程量对应的工程价款为780384.87元，核减742228.48元，被答辩人在工程中的每一个项目都存在虚报工程量的情况，足足虚报了742228.48元，几乎是被答辩人已完成工程量的一倍之多。答辩人遂将审计结果通知被答辩人，但是被答辩人对于三方当时现场确认的工程量矢口否认，并拒绝承认结算审核报告，再次采取围堵答辩人办公场所、干扰答辩人正常经营的方式意图要挟逼迫答辩人满足其无理要求，答辩人果断报警，公安机关出警后将被答辩人派来的社会人员驱离。之后答辩人又多次通知被答辩人本着实事求是的原则，公平公正的报送结算资料，但是被答辩人至今未向答辩人报送相关资料。由于工程时限紧迫，已经大大的晚于预期的竣工时间，给答辩人已经造成了巨大的经济损失，在这期间答辩人多次通知被答辩人前来场地勘察和核算工程量，方便答辩人继续委托第三方进行施工，被答辩人也派人前来现场，但是每次勘察完毕后，被答辩人委派的人员都拒绝签字确认，仅说是回去汇报，之后就一直遥无音讯。为了避免更大的经济损失，无奈之下答辩人只得委托第三方进行施工，对于被答辩人已经施工有质量问题的工程进行整改，对于未完成的工程继续进行施工，整个工期被拖延了长达一年之久，都是因为被答辩人违约和干扰答辩人正常经营办公和施工所致，答辩人仅委托第三方整改维修被答辩人施工的存在质量问题的工程，就花费了十几万。就是在这样的情况下，被答辩人还将答辩人起诉至人民法院，索要所谓工程款，实在荒唐至极。二、本案中存在违约行为的是被答辩人。答辩人解除与被答辩人签订的合同符合法律规定和合同约定，应当属于有效的解除行为，被答辩人应当承担合同违约及合同解除的不利后果。被答辩人在本案中存在以下违约行为：首先，被答辩人在答辩人按照合同约定和施工进度足额付款的情况下，施工进度缓慢，并未按照合同约定完成工程进度，截止合同约定的竣工日期届满仅完成了不到一半的工程量，已经违反了双方关于合同履行期限以及竣工时间的约定，显属违约。被答辩人的行为，已经证明了其根本没有能力完成合同约定的工程项目，答辩人解除与被答辩人签订的合同完全合法合理；其次，在施工过程中，答辩人发现，被答辩人并未按照合同约定组织成立项目部派员进行施工，而是把整个项目违法转包给了在其公司名下进行挂靠的没有施工资质的自然人，这一行为明显违背了法律规定和双方的合同约定，将工程违法转包的直接后果就是导致了整个项目施工质量不合格、施工材料偷工减料、施工进度严重迟缓，致使本应该竣工并且投入使用的秋葵体验馆迟迟无法完成和投入使用；第三，按照合同第3.5（3）条以及第八条的约定，被答辩人作为承包方，应当于每月25日前上报下月施工计划，26日上报本月完成的工程施工进度工程量，并按月进度（上月26日至本月25日）向工程师提交当月已完成工程量报告，但是被答辩人作为施工人，从未向答辩人进行过汇报，并且在答辩人进行工程施工进度检查时拒不配合；第四，合同第九条约材料全部由承包方采购，但是需经过发包方的项目经理以及监理的验收和监管，经发包方项目经理和监理签字确认后方可使用，但是被答辩人在施工中采用的大量材料都没有经过答辩人以及第三方监理的认质认价，被答辩人采用的材料大部分没有出厂合格证、质量检验报告单等保证文件，也没有在监理的见证下取样送检，最终采用的都是存在质量问题或者不符合标准的材料；第五，合同第十条约定，承包方不得擅自进行工程变更，进行工程变更必须要有发包方的签字确认，然而被答辩人在施工过程中随意变更施工，且未向答辩人进行报告，只是在最后双方出现纠纷后提出过曾对工程进行了变更，增加了施工量的说法，但是由于本工程中存在许多隐蔽工程，已完成的一些工程量根本无法核实，且不说所谓的变更施工是否存在，退一步讲，就算假使存在工程变更，被答辩人也是在没有经过答辩人同意的情况下擅自变更施工，按照法律规定与合同约定，由此产生的一切后果和责任由被答辩人自行承担。综上，被答辩人的施工存在重大质量问题，导致工程必须进行整改，同时没有按照合同约定期限完成工程，给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人保留对被答辩人追究违约责任的权利。答辩人认为，被答辩人对于答辩人的起诉，没有事实依据，更无法律根据，请求人民法院公正审理、查明案件事实，依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。同时被告补充到，原告的诉请二中，100000元的银行保函，合同虽有约定，但没有收到；施工质量不合格人工费在剩余的工程款中予以扣除；5%的保证金被告也要予以扣除即39039元。

本案无争议的事实：双方签订的合同及总价款,640000元的预付款。归纳本案争议焦点，内容是:违约方是谁？原告的实际工程量及工程价款？十万元的保函给没给？原告的工程有无质量问题？原告是否具有优先受偿权？

原告代理人提供以下证据：证据一，陕西丫丫秋葵科技有限公司兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设（协议书），用于证明1、原被告签订的建设工程施工合同合法有效；2、被告应当在主体钢结构安装完毕后向原告支付工程款；证据二：施工图纸（原图）、施工图纸（变更图）、监理例会纪要及签到表、陕西丫丫秋葵电商体验馆资料交接单，用于证明实际施工工程量；图纸变更、增加的工程量；原被告及监理单位在2017年10月31日召开监理例会，提出工程变更：回填土部分与原图有变更，原图与设计存在二次报价；还有待于协商处理；甲方在2017年11月10日提出工程变更：取消未施工段的钢楼梯；原告于2017年11月2日将工程量联系单、变更图、补充图等工程变更资料提交给被告；证据三：关于兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同终止通知及附件，用于证明被告以合同到期和原告施工存在质量问题为由于2017年11月27日单方提出解除合同；证据四：商混发货单、建筑材料凭证及施工中其他支出、陕西咸阳秋葵体验馆、电商平台工程投标总价，用于证明原告为施工而购进的部分商混，计133立方米；原告在施工中的材料、设备和人工费等部分支出，计4757元+4046元+36953元=45756元；图纸变更前的工程量及报价单；证据五：施工现场照片（31张），用于证明原告完成的工程量；证据六：结算审核报告（陕秦源审字2018第002号），用于证明被告认可的由原告完成的工程量；证据七：原告给被告的函件，用于证明原告对结算审核报告的异议及原告提出差量数量。

被告代理人质证认为，质证意见同上次，证据一真实性不认可，没有办法作为鉴定材料，按照合同约定，应由甲方签字认可的工程量，QQ截图也不认可；证据二监理例会原件不认可，甲方（原告）通知单我回去核实一下再做回复；证据三交接单不认可，因为没有原件；票据真实性不认可，与本工程没有关联性，没有发包人签章确认，合同中有约定；公司要求一万元以上我们应该签字，合同中有约定，原告采购材料应当有监理单位鉴证和签字；盖公章的真实性认可，关联性不认可，没盖章子的不认可，盖其他章的不认可；真实性关联性均不予认可，投标书是原告自己制作，与本案鉴定工程量没有关系，工程量及工程价款要以双方签订合同的数额为准；图片真实性关联性不认可；审核结算报告中的钢构现场实际材料清单真实性认可。保函我们没有收到，上面的章子是陕西丫丫秋葵工贸有限公司不是陕西丫丫秋葵科技有限公司，而且丫丫秋葵工贸有限公司是防伪章。

原告代理人反驳认为：保函他们已经收到，是他们办公室主任杨茜收到的，是他盖章并签字的。同时原告代理人王朝阳认为：这是我和公司总经理及陈志刚送去的，送到他们公司项目部了，他们盖章的时候我并没有注意，只看到丫丫秋葵几个字了，字是杨茜本人签的。

被告反驳认为：丫丫工贸及丫丫秋葵科技是两个公司，丫丫工贸原身是东城机械有限公司，两个公司的法人和住所地都不一样。

原告代理人继续举证：靳军的门诊病历，用于证明被告为了清场，强制将原告工作人员驱离。

被告代理人质证认为：关联性与证明目的不认可，该病例仅反映了靳军去医院看病的事实，不能证明原告所述。

被告针对争议焦点提供以下证据，证据一：《兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同》一份，用于证明原被告双方于2017年8月26日签订《兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同》，约定由原告承建秋葵体验馆钢结构建设，工期三个月，合同总标的2156600元；竣工验收与结算标准（合同第十条）根据发包人签字认可的工程量，经审计按照审计结论结算；证据二：《关于兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同终止通知》一份，用于证明原告在施工中存在材料制作不符合要求、安装工艺不符合标准等情况，截止合同约定的竣工期限，原告仅完成一小部分工程量，被告遂通知原告解除合同；证据三：《结算审核报告》，用于证明依据合同的结算条款，经原被告共同委托第三方审计，原告施工工程量价款总计为780384.87元；证据四：银行电子回单一份，用于证明被告已支付给原告工程款646980元，仅余133404.87元未付；证据五：照片五张，用于证明原告施工质量不合格。

原告代理人质证认为：证据一真实性认可，证明目的认可；证据二真实性认可，证明目的不认可，这是对方单方制作；证据三真实性认可，证明目的中是原被告共同委托，其实原告并没有委托；证据四真实性不认可；证据五不认可，拍摄时间，地点都没有，所以不认可。

对原、被告提供的证据综合认定如下:

原告提供的证据一陕西丫丫秋葵科技有限公司兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设（协议书），因双方均认可，为有效证据，能够证明双方协议的内容和工程价款，为有效合同。证据二，因被告不认可，且无其他证据支持，故不认可该证据的效力。证据三中的终止合同通知书是被告所发，可证明双方终止合同的时间，但无法证明是被告违约的问题。证据四、五，因不符合证据的形式要件，且被告不认可，故不认定该证据的效力。证据六为第三方作出的工程量及造价鉴定，为被告所提供，可以证明原告的工程量，同时被告并不否认原告所作的工程改动，但具体数量被告认为原告应提供证据进行证明，若证据确实，被告可认可。认定为部分有效的证据。证据七，由于被告不认可，且证据形式上存在瑕疵，不认定该证据的效力。对原告提供的施工人员被打伤的情况，因被告不认可，且该材料只能证明施工人住院的情况，无法证明是被告工作人员打伤，故不予认定该证据的效力。

对被告提供的证据综合认定如下，证据一为有效证据；证据二可认定被告终止合同的通知，为有效证据，其他部分因原告不认可，故不予认定。证据三为被告委托第三方进行的鉴定，其证据效力明显大于其他证据效力，认定为有效证据。但结合原告提供的证据，被告认可原告改动的部分，可

认定为部分有效。证据四，为银行出具的电子回单，认定为有效证据，可证明被告支付原告的工程款的数量。证据五不符合证据的形式要件，不认定该证据的效力。

庭审中，双方均同意对原告施工的工程量进行鉴定，但由于双方对鉴定材料无法达成一致，致使鉴定无法进行。

双方均无法证明终止合同的原因，故应认定双方均同意终止合同。

经审理查明，原、被告双方经协商达成了一致意见，并于2017年8月26日，原告与被告签订《兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构建设合同》（以下简称该合同），约定由原告承包位于陕西省兴平市金城路西段的兴平市电子商务孵化基地秋葵体验馆钢结构工程（以下简称该工程），负责该工程的土建、安装等，工期三个月，工程总价款为2156600元，被告分四期向原告付款。该合同签订后，被告按照约定通过转账向原告预付了646980元工程款。双方在施工过程中因各种问题无法协商达成一致，2017年11月27日，被告以终止合同文件单方通知原告提出解除合同；同时委托第三方陕西秦源公司对原告的施工情况进行了鉴定，鉴定工程款780384.87元；但被告也认可了原告对图纸的部分进行了改动，增加了工程量。

本院认为，原、被告双方在协商一致的基础上签订了建筑施工合同，是双方当事人真实意思有的表示，为有效合同。在施工过程中，双方均无法证明是对方过错导致的违约，故应认定双方均同意终止合同。由于被告认可原告对图纸部分进行了改动，增加了工程量，而原告无法提供证据证明工程量增加了多少，且双方对工程量的鉴定无法达成一致意见，结合第三方提供的工程量计算标准，且考虑到原告不可能在较大的范围内进行变动的问题，酌情增加的工程量在审核标准的10%-20%之间确定，具体按15%确定，工程款为897442.6元。减除被告已支付的部分后确定原告的工程款。原告享有优先受偿的权利。原告未提供证据证明被告已收到了保函，故原告的请求应予驳回。被告提出要扣除原告5%的质量保证金，但截止庭审时已超过了一年，故该项请求也不予支持。

综上所述，原告请求中合理的部分应予支持，不合理的部分应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第一百一十一条之规定，判决如下：

一、被告陕西丫丫秋葵科技有限公司在判决生效后二十日内支付原告陕西五环建设工程有限公司工程款897442.6元，扣除以前已支付的646980元，实际支付250462.6元。原告对该款享有优先受偿权。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行债务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18800元减半收取为9400元由原被告各半承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内提出上诉，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

审判员　　董建生

二〇一九年二月十一日

书记员　　张　璐

援引的法条

《中华人民共和国合同法》

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。