陕西某某建设有限公司、武功县大运防腐防水工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终21999号

上诉人（原审被告）：陕西天宏泰富房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市周至县（裕盛村村委会）。

法定代表人：刘维畅，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹杨，泰和泰（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘子键，泰和泰（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武功县大运防腐防水工程有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县。

法定代表人：刘纯，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:毛佑军,陕西秦岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代瑞华，男，该公司员工，住陕西省咸阳市武功县。

被上诉人（原审被告）：陕西**建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人：黄普选。

上诉人陕西天宏泰富房地产开发有限公司（以下简称：天宏公司）因与被上诉人武功县大运防腐防水工程有限公司（以下简称：大运公司）、陕西**建设有限公司（以下简称：**公司）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院(2021)陕0124民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天宏公司上诉请求：1.撤销原判、发回重审，或改判驳回大运公司要求天宏公司承担连带清偿责任的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由大运公司、**公司承担。一、大运公司并非涉案工程的“实际施工人”。**公司作为案涉工程的总承包方将部分“地下室、商铺防水工程”分包给大运公司施工，符合相关法律规定，并无任何转包或违法分包之情形。一审中，大运公司与**公司均表示其之间的施工合同有效。一审法院仅以大运公司作为分包单位，参与了涉案工程的施工，便认定其为“实际施工人”错误。二、在大运公司并非实际施工人，且天宏公司与**公司并未结算完毕的情况下，一审法院判令天宏公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，只有在施工方在被认定为司法解释所拟制的“实际施工人时”，才可以突破合同相对性，要求发包人在欠付总承包方的工程款范围内承担连带清偿责任。但本案中，大运公司并非涉案工程的实际施工人，一审法院扩大了天宏公司的付款义务范围，法律适用错误。三、天宏公司与**公司之间并末进行最终结算，天宏公司是否欠付**公司工程款以及欠付的数额并不明确，即使认定天宏公司需承担付款责任，也无法确认付款范围，不能直接在未查明欠付数额的情况下判令天宏公司承担相应责任。望判如所请。

大运公司辩称，一、天宏公司明显存在欠付**公司工程款且该债务已经超出了法律规定的付款期限。2019年9月10日，**公司承包的涉案项目南区1#、2#、3#楼已经全部完工并竣工验收，承包的涉案项目北区部分经过协商对其中18#、19#，20#楼进行甩项验收，剩余21#、22#、23#、24#、25#楼已经完成竣工验收，**公司从天宏公司承包的涉案项目工程合同总价为140833501.59元。天宏公司目前实际支付**公司工程款约5000万元左右。因而，天宏公司明显存在欠付**公司工程款，最迟应自竣工验收之日起56天内，完成该部分工程的结算并支付工程款。二、天宏公司采用拖延结算的方式恶意阻止确定其欠付**公司工程款债务数额的行为，违背了《中华人民共和国合同法》第四十五条第2款规定。三、天宏公司应当对其所谓“不存在欠付**公司工程款”的主张承担举证责任。四、大运公司代位向天宏公司主张债权的行为符合法律规定。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条明确规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”。涉案工程于2019年9月10日已经竣工验收，但**公司至今既没有与天宏公司完成工程结算，也没有通过诉讼等方式向天宏公司主张工程款。因而大运公司有理由直接向次债务人天宏公司主张债权。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条2款以及第十一条、第十三条等规定，大运公司有权代位要求天宏公司向大运公司承担支付剩余工程款债务的法律责任。五、一审判决天宏公司承担相应的付款责任符合立法本意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，工程发包人依法应在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担支付涉案工程款的责任。应驳回天宏公司的上诉请求。

**公司未作答辩。

大运公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司、天宏公司共同向大运公司支付工程欠款699021.90元；2.判令**公司、天宏公司向大运公司支付逾期付款利息暂定为40935.87元（以欠付的工程款本金699021.90元为基数，自2019年12月22日起，按全国银行间同业同期拆借贷款利率4.75%计算）；3.由**公司、天宏公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实，2015年4月22日，大运公司与**公司签订了《建筑防水工程施工合同书》，天宏公司为房地产开发商。合同约定**公司将其总包的西安市周至县裕盛新区“金宝·国际滨水生活区”项目北区XX#、22#、23#、24#、25#楼和南区1#、2#、3#楼及地下室、商铺的防水工程承包给大运公司。综合单价为地下室、屋面每平方米93元，地下室外墙每平方米96.50元。合同签订后，大运公司完成了该工程，2019年12月21日，大运公司与**公司就该项目21、24号楼，南区1号、北区3号楼防水工程进行了结算，21号楼工程款为154861.00元，24号楼工程款为154861.00元，南区1号楼工程款为258972.00元，北区3号楼工程款为229928.00元；2021年2月4日大运公司与**公司就该项目22号楼、23号楼1单元、25号楼、2号楼、3号楼1单元、南商业铺防水工程进行了结算，22号楼工程款为170570.90元，23号楼1单元工程款为86005.00元，25号楼工程款为153586.00元，2号楼工程款为213598.00元，3号楼工程款为80188.00元，南商业铺工程款为166452.00元，以上工程款合计1669021.90元。截止目前，大运公司自认**公司已付工程款970000.00元，尚欠工程款699021.90元未付，**公司已认可。**公司与天宏公司没有进行工程结算，但可以认定天宏公司欠付的工程款数额较大。另查明，大运公司与**公司签订的《建筑防水工程施工合同书》中付款方式约定为：1.主体封顶后付已完工程量价款的60%，2.工程竣工后付总工程款的80%，3.钥匙交建设单位后付总工程款的95%，4.工程质保金5%，其中两年后付3%，2%五年后付清。即大运公司与**公司约定的已到期的应付款为工程总价款的98%。2018年10月，大运公司按约完成了合同约定的全部施工任务并将工程交付给**公司,即质保金3%已到期。

一审法院认为，大运公司与**公司签订防水工程施工合同，系双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务，合同约定由大运公司承包**公司作为工程总承包方的“金宝·国际滨水生活区”项目北区XX#、22#、23#、24#、25#楼和南区1#、2#、3#楼及地下室、商铺的防水工程，**公司向其支付工程价款。合同签订后，大运公司按约定完成工作量，并与**公司对工程总造价进行了结算，结算的工程总价款合计1669021.90元，约定已到期的款项为工程总款的98%，即1669021.90×98%=1635641.46元。**公司辩称，防水工程后续发生问题产生维修款项，需从涉案工程款中予以扣除，但未提交相应证据佐证，故不予认定。大运公司自认**公司已付款970000元，**公司认可，故应认定目前**公司下欠大运公司到期工程款665641.46元；对于大运公司主张的欠付工程款利息，因双方并未约定利息计算标准，以最后一次结算日期即2021年2月4日认定为应付款日，由**公司自2021年2月4日起向大运公司支付欠付工程款利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对于大运公司主张要求天宏公司承担连带责任的请求，因天宏公司系本工程发包人，而实际施工人以发包人为被告主张权利，应在查明发包人欠付转包人建设工程价款后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案天宏公司欠付**公司工程款较大，故天宏公司应在欠付建设工程价款范围内对大运公司承担还款责任。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十七条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陕西**建设有限公司于本判决生效后二十日内支付武功县大运防腐防水工程有限公司工程款665641.46元，并承担该款自2021年2月4日起至判决履行之日止的利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、陕西天宏泰富房地产开发有限公司对第一判项中的款项在欠付建设工程价款范围内对武功县大运防腐防水工程有限公司承担还款责任。三、驳回武功县大运防腐防水工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元（大运公司已预交），由陕西**建设有限公司负担。于判决履行时一并向大运公司给付。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，关于天宏公司在本案中应否承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人一般是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。具体到本案中，**公司将其承包的工程分包给具有专业承包资质的大运公司，大运公司与**公司之间的合同合法有效，大运公司不属于案涉工程的实际施工人，依据合同的相对性，大运公司只能向其合同相对方**公司主张工程款。一事法院判决发包方天宏公司在欠付建设工程价款范围内承担还款责任存在不当，本院予以纠正。

另，本案系大运公司起诉其合同相对方**公司以及**公司的合同相对方即发包人天宏公司的建设工程合同纠纷案件，并非债权人代位权纠纷，因此，大运公司有关代位权的辩称理由不成立。

综上所述，天宏公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持陕西省周至县人民法院(2021)陕0124民初1287号民事判决第一项；

二、撤销陕西省周至县人民法院(2021)陕0124民初1287号民事判决第二、三项；

三、驳回武功县大运防腐防水工程有限公司其余诉讼请求。

案件受理费11200元（武功县大运防腐防水工程有限公司已预交），由陕西**建设有限公司负担。二审诉讼费10460元（陕西天宏泰富房地产开发有限公司已预交），由武功县大运防腐防水工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　熠

审 判 员　　田勤耕

审 判 员　　马志超

二〇二一年十二月八日

法官助理　　郑　蓉

书 记 员　　华**

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