陕西精华建筑工程有限公司与陕西鸿富元建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕10民终673号

上诉人（原审被告）：陕西精华建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。

法定代表人：武鹏，公司总经理。

委托诉讼代理人：苏星，公司员工。

委托诉讼代理人：郭永平，陕西合恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西鸿富元建筑工程有限公司，住所地商洛市镇安县。

法定代表人：尹鹏，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尹全健，公司员工。

委托诉讼代理人：寇正民，陕西书宝律师事务所律师。

上诉人陕西精华建筑工程有限公司因与被上诉人陕西鸿富元建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西精华建筑工程有限公司委托诉讼代理人苏星、郭永平、被上诉人陕西鸿富元建筑工程有限公司委托诉讼代理人尹全健、寇正民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西精华建筑工程有限公司上诉请求：撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初2578号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院对上诉人已付款金额认定错误。上诉人与被上诉人虽在合同中约定付款以银行转账形式支付到被上诉人账户，但并未排除其他账户收款的效力。被上诉人项目经理尹全健以委托代理人的身份在合同上签字，上诉人有理由认为尹全健可以代表被上诉人收取相应工程款项，这符合建设工程行业的交易习惯。加之，上诉人的工作人员及项目经理何某某向尹全健支付的款项中，能够明确显示是案涉工程款，且被上诉人所举证据不能证明上诉人与尹全健之间存在其他业务往来，故尹全健个人账户收取的与案涉工程有关的款项均应认定为上诉人支付的已付款。一审判决对尹全健个人账户收取的与案涉工程有关的款项均未予认定，事实认定错误。2、一审法院对上诉人应付款金额认定错误。上诉人与被上诉人签署了《商洛电厂项目装修施工工程量》，被上诉人将此表作为鉴材提交，上诉人质证时认可该表的真实性，说明双方均认可此表。对于表中已达成一致的项目，应当遵循双方意见，以表中确认的工程量作为计价依据，故实际工程造价更接近于3176429.89元。一审法院认定工程造价为3227687.26元缺乏事实基础和法律依据。案涉工程于2019年1月22日竣工验收，截止目前，装饰装修工程质保期已满，而屋面、防水工程质保期尚未届满，因此上诉人仅应支付98.5%的工程款，一审法院将全部工程款认定为到期应付款不符合合同约定。3、违约金应在工程款内扣除。被上诉人应在2018年10月10日前完成施工，但其实际完工时间为2019年1月22日，延误工期长达104天，按照合同约定应承担违约金142610.19元，该违约金应在付款时予以扣除。综上，一审法院认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院查清案件事实，依法改判。

陕西鸿富元建筑工程有限公司辩称，根据一审查明的事实，上诉人向被上诉人支付的工程款为248万元，对于上诉人公司向尹全健支付的砂石款9万元、转款11.2万元（8万元+3.2万元），苏星向尹全健支付的243931.9元、转款2万元（借款），何某某向尹全健转款3万元，上诉人向王某某支付的工资29765元，共计525696.9元是上诉人公司及其工作人员张某某、苏星、何某某与尹全健之间因砂石料买卖合同、机制砖买卖合同关系发生的账务往来，与被上诉人无关。被上诉人根据上诉人提供的图纸进行施工，案涉工程已被验收使用，应当依据被上诉人实际完成的工程量来计算工程造价，故一审认定案涉工程造价为3227687.26元是正确的。案涉工程项目于2019年1月22日整体验收合格，至今已满2年，上诉人应将质量保证金支付给被上诉人。由于上诉人未按期支付工程预付款、工程进度款、增加工程量，导致被上诉人未按期履行安装、竣工及交付等义务，工期延误的责任在上诉人，且合同约定的违约金过高，上诉人一审中亦未提起反诉，二审中主张违约金缺乏事实和法律依据。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。

陕西鸿富元建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付下欠工程款1256243元，并以下欠的工程款1256243元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2018年11月2日至2019年8月19日的利息、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年8月20日至工程款清偿完毕之日止的利息；2.案件受理费及诉讼费用由被告承担。审理中原告请求的工程款金额变更为1150624.3元，其余未变更。

一审法院认定事实：2018年6月20日、6月21日原告陕西鸿富元建筑工程有限公司（乙方）与被告陕西精华建筑工程有限公司（甲方）分别签订了《陕西商洛发电有限公司厂前综合办公区住宿区建设工程(XX段)装饰装修公司劳务分包合同》及《补充协议》。分包合同载明：工程概况（工程名称为陕西商洛发电有限公司厂前综合办公室住宿区XX段，6、7号楼装饰装修工程，工程地点为陕西省商洛市商州区XX镇XX村，工程为7层砖混结构，建筑面积约11000平方米）；工程承包范围（承包形式：乙方包工包辅料包小型机械的工程形式承建XX段6＃、7＃楼室内外装修工程不含水电暖和卫生洁具安装，但包括相应的按照配合）；合同价款（合同总价款暂定为600万元）；竣工结算（工程竣工并通过验收合格后，乙方提供工程结算书，经甲方审核后两个月内支付已完成工程造价的95%，余款5%为工程保修金，待工程保修期满后，一次无息退还）；违约责任（乙方工期每推迟一天除按合同造价的万分之五处罚外，若影响甲方竣工，应另赔偿由此给甲方造成损失的，赔偿限额为合同总价的5%。若乙方二个月未完成工程进度计划，甲方有权解除合同，乙方必须无条件的退场，因此造成的一切损失由乙方承担）。补充协议载明：协议价款（1、合同总价暂定600万元。乙方应支付给甲方20万元的施工管理费，甲方在支付给乙方第一次月工程进度款时，由乙方直接缴纳给甲方，若乙方未按时缴纳，甲方将在第二次支付工程款直接扣出，并交10000元的滞纳金。工程总价中甲方已按清单计价规则付给了乙方11%的增值税即3%-5.51%，乙方应将多的8-5.49%的税金退还给甲方）。合同签订后，原告按合同约定进行施工，2018年11月2日原告竣工后，2019年1月22日该工程项目整体验收合格，2019年3月1日投入使用。被告已支付工程款2480000元。2021年6月24日，陕西中房建筑工程咨询有限公司对案涉的工程造价意见为工程造价为3227687.26元，原告垫付鉴定费40000元。

一审法院认为，原告陕西鸿富元建筑工程有限公司（乙方）与被告陕西精华建筑工程有限公司（甲方）分别签订的《陕西商洛发电有限公司厂前综合办公区住宿区建设工程(XX段)装饰装修公司劳务分包合同》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，已形成建设工程施工合同法律关系，合法有效。原告已实际履行其合同义务即为被告按合同约定进行施工，竣工验收并交付已实际使用，被告亦应履行其合同义务支付原告工程款，故对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，应予支持。工程总造价认定为3227687.26元，减去被告已实际支付费用2480000元，被告应向原告再支付工程款747687.26元。对于利息应以起诉日即2020年10月13日起至付清之日止，以747687.26元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息。对于被告的辩解观点，不予支持，特别是关于被告公司员工张某某、苏星、何某某等人代表被告公司向原告付款的观点，不符合财务的有关规定（原被告均为公司），况且原告不认可这一事实，并出具张某某、苏星、何某某对尹全健的付款是因为他们之间存在着经济往来的相关事实证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十六条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决如下：被告陕西精华建筑工程有限公司支付原告陕西鸿富元建筑工程有限公司工程款747687.26元，并自2020年10月13日起以747687.26元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。限判决生效之日起10内履行完毕。案件受理费16106元，由原告陕西鸿富元建筑工程有限公司负担4828元、被告陕西精华建筑工程有限公司负担11278元；鉴定费40000元，由被告陕西精华建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交以下证据：记账凭证1张（陕西星瑞）、苏星2018年9月7日收条1张、尹全健2018年9月5日的收条1张，证明尹全健收到商洛电厂9万元工程款，只向上诉人公司转了7万元工程款，尹全健扣除的2万元工程款应计入上诉人的已付款。

经质证，被上诉人认为上诉人提交的记账凭证、苏星的收条与本案没有关联性，对尹全健的收条的真实性无异议，因尹全健与星瑞公司的法定代表人苏星签订有供应砂石、水泥砖合同，在尹全健进入案涉工地后，苏星以上诉人公司名义与尹全健对接，收条中的2万元不是案涉工程款，而是砂石款，故对上诉人的证明目的不予认可。

被上诉人提交以下证据：1、2017年11月12日何某某代表星瑞公司与尹全健签订的《水泥砖采购协议》复印件；2、《中铝国际工程股份有限公司供应商准入承诺书》；3、《委托书》复印件；4、《材料支付汇总表》复印件；5、2017年12月1日何某某向尹全健出具的《欠条》；6、2018年10月19日《情况说明》复印件；7、张某某、苏星、何某某分别与尹全健的微信聊天截图；8、尹全健与张某某、何某某、苏星之间的个人资金往来《汇总单》复印件；9、尹全健的《中国工商银行交易流水》复印件；10、张某某与尹全健、何某某与尹全健的微信转账截图；11、上诉人与被上诉人付款汇总单及汇款凭证复印件，上述证据证明上诉人于2018年10月19日向尹全健支付的砂石款9万元、苏星于2018年10月9日分5笔向尹全健支付的243931.9元（尹全健出具的收条为223931.9元）、2018年8月29日上诉人2次向尹全健转款8万元、2018年12月4日苏星向尹全健转款2万元（借款）、2018年10月2日上诉人向尹全健转款3.2万元（尹全健出具的收条）、2018年9月30日何某某向尹全健转款3万元、2019年1月23日上诉人向王某某支付的工资29765元等款项，被上诉人公司未收到，该款项是上诉人公司及其工作人员张某某、苏星、何某某与尹全健个人之间因砂石料买卖合同、机制砖买卖合同关系发生的账务往来，与被上诉人公司没有关系，与本案不属于同一法律关系，上诉人已向被上诉人支付的工程款为248万元。

经质证，上诉人认为，证据1无原件，无法核实真实性，即使该协议真实存在，无星瑞实业的公司印章，无法证明该行为是公司行为还是个人行为，无法确认甲方签名人签的是什么，也无法证明尹全健写明收到工程款的收条与该协议有什么因果关系，无任何法律事实的联系；证据2、证据3、证据4、证据6无原件，无法核实真实性，与本案无任何关系；证据5无原件，无法核实真实性，该证据落款为星瑞实业，个人签名不明，无星瑞实业印章，即使该证据存在，与本案无任何关系；证据7、证据10，无法证明这个微信号为谁所有，与上诉人有何种法律关系，无法证明双方彼此往来的款项和本案有关；证据8为被上诉人单方制作，无上诉人确认、无相应证据支撑；证据9的真实性认可，该证据无法证明其收款的唯一出处及所有账目往来的事实；证据11的真实性认可，该证据只是上诉人支付工程款的一部分，而不是全部，上诉人还通过其他途径向被上诉人支付工程款，具体见上诉人证据，因此，被上诉人提交的证据无法证明其证明目的。

本院经审查认为，对上诉人和被上诉人提交的证据的证明力，本院根据审理案件的需要，结合当事人陈述予以认定。

对一审查明的事实二审予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审的争议焦点是：1、一审法院对工程造价、已付工程款的认定是否正确；2、一审对质保金返还的认定是否正确；3、被上诉人是否应承担违约责任。

针对上述焦点，本院评析如下：

关于工程造价问题。案涉工程完工后，上诉人与被上诉人就工程造价存在争议，被上诉人申请对工程造价进行鉴定，法院依法委托陕西中房建筑工程咨询有限公司进行鉴定。经审查，该公司及其鉴定人员均具有鉴定资质，该鉴定机构依据双方签订的合同、补充协议、施工图纸、工程签证单等鉴定资料，结合现场勘验情况，作出的工程造价比较客观合理，故一审以3227687.26元认定工程造价是正确的。上诉人认为应以双方2018年12月25日签订的《商洛电厂项目装修施工工程量》确认单作为鉴定工程造价的依据，据此工程造价应按鉴定机构鉴定的3176429.89元计算。本院认为，该工程量确认单的真实性双方不持异议，但在确认单上就真石漆、顶面乳胶漆、防水腻子三项工程的工程量及乳胶漆计价方式作出备注要求重新核定，对此争议事项双方并未达成一致意见，且上诉人亦未提供证据证明确认单中争议工程的工程量是多少、乳胶漆应按何种方式计价，故其要求以该确认单鉴定的结果认定工程造价依据不足，本院不予支持。

关于已付工程款问题。上诉人认为已付工程款除被上诉人认可的248万元外，对转入尹全健个人账户的547931.9元亦应认定为已付工程款。经审查，上诉人提交的2018年8月29日尹全健出具的收条和手机银行转账支付凭证能够印证当天分两笔转给尹全健的8万元（5万元+3万元）系上诉人公司支付的商洛电厂Ⅲ标段（6#、7#楼）装饰装修工程款，故该8万元应认定为上诉人公司支付被上诉人案涉工程的工程款。尹全健认为该8万元与被上诉人公司无关，是其私下行为，但尹全健作为收款方在收条中载明的款项名称与付款方的手机银行转账摘要内容一致，均为支付案涉工程的装饰装修工程款，为何这样表述尹全健不能作出合理的解释，故其辩解观点不能成立。上诉人主张转入尹全健个人账户剩余的467931.9元亦应计入本案已付工程款，被上诉人对此不予认可。本院认为，根据被上诉人的工程承包范围、双方结算的工程量清单可以证明被上诉人涉及的是装饰装修工程，并无其他工程项目，结合上诉人提交的尹全健个人出具的收条、借条、支付凭证，被上诉人提交的水泥砖采购协议、材料支付汇总表、星瑞实业何某某的欠条、尹全健与张某某微信聊天记录、银行交易流水等证据能够证明尹全健与上诉人公司及其工作人员张某某、苏星、何某某之间因其他事务有经济往来，依据现有证据不能认定这些款项与案涉工程款之间具有关联性，故上诉人要求将转入尹全健个人账户的467931.9元计入本案已付工程款的理由不能成立。本案已付工程款应为256万元，一审认定为248万元错误，二审应予纠正。

关于质保金返还问题。上诉人与被上诉人在合同中约定质量保修期自工程竣工验收合格后交付建设单位之日起计算，工程质量保修金的返还为装饰装修工程质量保修期2年届满后14天内上诉人返还被上诉人70%（无息），防水工程质量保修期5年届满后14天内上诉人返还被上诉人剩余的30%（无息）。案涉工程2019年1月22日竣工验收合格，工程质量保修期应从2019年1月23日起计算，故防水工程质量保修期5年期限至今未届满，按照合同约定，剩余30%质保金的返还条件尚未成就，故该部分工程质量保修金即48415.31元（3227687.26×5%×30%）应不予返还，上诉人的该项上诉请求成立，应予支持。上诉人应支付被上诉人剩余工程款为619271.95元（3227687.26元－2560000元－48415.31元）。一审判决上诉人支付全部剩余工程款，不符合合同约定，二审应予纠正。

关于工程款利息问题。双方在合同中约定工程竣工并通过验收合格后，被上诉人提供工程结算书，经上诉人审核后两个月内支付已完成工程造价的95%，但上诉人未按约定付款，应支付被上诉人逾期付款利息。上诉人要求从2018年11月2日开始计息，因其提交的证据不能证实此时工程已竣工验收，且其于2020年3月27日才向上诉人提交工程结算书，加之双方对一审法院判决以被上诉人起诉之日开始计息均未提出异议，故以被上诉人起诉之日为起点，结合质保金的返还期限，分段计算利息，即2020年10月13日至2021年2月5日以506302.9元（3227687.26元×95%-2560000）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2021年2月6日至清偿之日以619271.95元（3227687.26元×95%+3227687.26元×5%×70%-2560000）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审以全部剩余工程款为基数计算利息，不符合合同约定，二审应予纠正。

关于违约责任问题。上诉人认为被上诉人延误工期，按照合同约定应承担违约金142610.19元，但上诉人未提起反诉，故本案不予处理。

综上，陕西精华建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误，二审应予纠正。按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案系发生在民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用纠纷发生时的法律，故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初2578号民事判决；

二、上诉人陕西精华建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付被上诉人陕西鸿富元建筑工程有限公司工程款619271.95元，并自2020年10月13日至2021年2月5日以506302.9元为基数，2021年2月6日至清偿之日以619271.95元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

三、驳回被上诉人陕西鸿富元建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16106元，由上诉人陕西精华建筑工程有限公司负担8697元，被上人陕西鸿富元建筑工程有限公司负担7409元；鉴定费40000元，由上诉人陕西精华建筑工程有限公司负担。二审案件受理费11276元，由上诉人陕西精华建筑工程有限公司负担6089元，被上人陕西鸿富元建筑工程有限公司负担5187元。

本判决为终审判决。

审判长　　林小平

审判员闫莉霞

审判员叶军

二○二一年十二月二十三日

法官助理刘妍

书记员杨海涛

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