西安新东大通讯科技有限公司、某某大建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵08民终167号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安新东大通讯科技有限公司，住所地西安市雁塔区太白南路高山流水和城第4幢2单元12层21201号，统一社会信用代码：91610113570231695M。

法定代表人：张会会，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈荣，男，1976年1月17日出生，汉族，该公司员工，住西安市。

委托诉讼代理人：郜鸿娣，乌鲁木齐市天山区国信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**大，男，1971年12月19日出生，住乌鲁木齐市。

上诉人西安新东大通讯科技有限公司（以下简称新东大公司）因与被上诉人**大建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新东大公司的委托诉讼代理人陈荣、郜鸿娣、被上诉人**大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新东大公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人151886.9元；2.本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决关于“合同签订后，原告进行了施工，所施工的工程于2019年12月交付使用”的认定与事实不符。被上诉人与上诉人签订合同后，被上诉人违反合同约定擅自将工程项目转包他人，并未按合同约定对施工现场进行管理。本案工程虽然于2019年12月完工后进行了试运行，但并未正式向建设方移交，工程项目正式验收移交使用的时间是2020年5月；2.原审判决关于双方签订的“施工合同无效”的事实认定不清。上诉人依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，将涉案工程的其中两个单项劳务项目向被上诉人分包，并没有违反法律禁止性规定。双方签订的合同中并没有允许被上诉人使用上诉人资质证书或营业执照以上诉人名义承揽工程的约定，所以不影响合同效力；3.原审判决对工程结算认定事实不清。一审判决合同无效，仍然依据合同约定的单价予以计算工程量价款没有法律依据。判决计算“工程价款总额为826858.8元”，减去上诉人付款后“支持324668.8元”并且认为上诉人没有及时履行付款义务与事实不符。上诉人在项目施工中及时履行了付款义务，被上诉人并未垫付任何费用，不存在资金占用利息损失的事实；被上诉人虽然与上诉人签订了施工合同，但其未履行合同义务，违反约定擅自转包、对施工现场怠于管理。上诉人为了不影响项目施工进度，分别于2019年9月、10月、12月以及2020年1月多次向被上诉人的分包队及材料供应商共计支付款项502190元，该付款事实法院已经确认，故上诉人不存在拖欠工程款，更没有造成被上诉人所谓的资金占用利息损失；4.原审判决对上诉人反诉请求的事实未予支持，损害上诉人的合法权益。双方签订施工合同约定：配合2019年12月29日补签的上诉人与中铁二十局集团第五工程有限公司签订《新疆石河子天山路工程设计施工总承包项目监控前端配套设施工程专业分包合同》主合同中地下管线预埋及检查井的施工要求，上诉人负责主材料供应，被上诉人承担承包人工费、机械费、措施费及甲供材料之外的所有材料费、安全生产费，经双方协商，按双方签订的施工合同表中单价及合同其他相关条款进行结算。经上诉人核实结算价为567908.4元，被上诉人起诉上诉人时多计算合同价款335088.6元，被上诉人应当承担加工材料丢失浪费计价款22791.9元。被上诉人违约将本项目转包第三方，而不给第三方（实际施工人）付款，导致上诉人无法按建设总包方时间节点完成进度目标，甚至不得不停工停产，造成上诉人多次被建设总包方会议通报。因此，由于被上诉人未按施工合同约定履行义务，应当承担项目价款总价567908.4元15%的违约责任。另一审法院调取的完工决算汇总表中第3-5项，接线井扣款合计149990元是因被上诉人施工造成的(接线井全部为被上诉人承包施工），一审未查清未扣除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判，维护上诉人的合法权益。

**大辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

**大向一审法院起诉请求:1.判令被告支付工程款400807元；2.判令被告支付原告占用期间的违约利息损失至清偿日止，暂计算28557元（400807元×4.75%÷12个月×18个月，2019年12月至2021年5月）；3.判令被告承担诉讼费。

新东大公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告按双方实际结算多计算的335088.6元（902997元-567908.4元）；2.判令反诉被告承担甲供材料丢失浪费款22791.9元；3.判令反诉被告支付合同违约金85186.26元（567908.4×15%）；4.判令反诉被告承担本案反诉费。

一审法院认定事实：2019年7月12日，原、被告签订了施工合同，约定被告将其承包的新疆石河子天山路交通信号及监控工程的前期地下管线预埋及检查井施工工程（以下简称施工工程）承包于原告，其中接线井综合单价2850元/个，接线井（砖砌小手井）综合单价250元/个，开挖、回填管道沟、敷设镀锌钢管或PE管综合单价28元/米，开挖原沥青混凝土路（含回填管道沟、敷设镀锌管或PE管）综合单价28元/米。工程价款的结算方式依据实际完成的工程量和约定的单价进行结算。合同签订后，原告进行了施工，所施工的工程于2019年12月交付使用。被告陆续支付原告工程价款502190元，原告认为被告尚欠其工程价款400807元，故诉至该院。审理过程中，被告提出反诉，认为被告多向原告结算了335088.6元，原告应予支付；且原告在施工过程中甲供材料丢失浪费产生22791.9元原告应予承担，原告擅自将工程转包于他人，根据施工合同应当承担违约金85186.26元。

另查，原告当庭表示认可被告自行制作的结算清单其中的审核完成量及合同单价。其中埋设镀锌钢管管道、埋设PE63塑料管道审核完成量10889.6管程米，合同单价28元；修建人井1*0.8*1.7审核完成量40个，合同单价2850元；修建人井1*0.8*1审核完成量137个，合同单价2850元；修建人井0.4*0.4*0.5审核完成量70个，合同单价250元。案涉工程由被告从中铁二十局集团第五工程有限公司处承包。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，被告将案涉工程分包于原告，违反前述法律规定，故原、被告签订的施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉施工合同虽然无效，原告已经完成施工并且已实际交付，故原告主张工程价款于法有据，被告应当及时足额向原告支付相应的工程价款。关于工程价款，参照双方一致认可的审核完成量及合同单价进行结算，故原告的工程价款总额为826858.8元（10889.6管程米×28元+40个×2850元+137个×2850元+70个×250元），扣减被告已付工程价款502190元，原告主张工程价款该院支持324668.8元（826858.8元-502190元）。被告没有及时履行付款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告主张利息损失于法有据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，鉴于原告对造成合同无效及本案纠纷的产生亦负有责任，故其应当自负50%的利息损失。利息损失的具体数额可参照中国人民银行同期同类人民币贷款利率4.75%的标准计算，结合案涉工程完工交付时间，该院酌情从2019年12月起算，并计付至判决生效之日。故对原告主张利息损失该院酌定支持11566元（324668.8元×4.75%÷12个月×50%×18个月，自2019年12月至2021年5月）。被告的反诉请求其中主张原告支付多计算的款项，与该院查明被告尚欠原告工程价款的事实相悖，故被告的该项反诉请求理由不充分，该院不予支持。被告反诉请求其中主张原告承担甲供材料丢失浪费款，未提供确凿的证据，该院不予支持。关于被告反诉主张的违约金，因案涉施工合同为无效合同，而违约金的主张限于有效合同，故对被告的该项反诉请求因于法无据，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：

一、被告西安新东大通讯科技有限公司于判决生效之日起三日内支付原告**大工程价款324668.8元；

二、被告西安新东大通讯科技有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告**大利息损失11566元，并自2021年6月1日起继续计算利息至判决生效之日，按本金324668.8元、年利率4.75%计息；

三、驳回原告**大的其余诉讼请求；

四、驳回反诉原告西安新东大通讯科技有限公司的全部诉讼请求。

本诉案件受理费3870元（原告**大已预交），原告**大负担840元，被告负担3030元，与前款同期一并给付原告；反诉案件受理费3973元（被告西安新东大通讯科技有限公司已预交），由被告负担。

二审中，上诉人提交被上诉人领取材料的凭证复印件8份，用以证明被上诉人共领了管材12000米，用了9047.18米，经质证，被上诉人不认可该证据的三性，认为管道施工长度是10889.6米，损耗至少是百分之十以上，即1200米，施工长度加上损耗，远超所领材料的12000米。上诉人对原审查明“原告进行了施工，所施工的工程于2019年12月交付使用”的事实有异议，认为工程交付时间是2020年5月，实际施工人不是原告，而是王某、戴某、张某某，被上诉人不认可该异议，主张这三人是被上诉人安排的施工人员，工程是10月完工，道路通车是12月，交付是10月。各方当事人对原审法院查明事实无异议的部分，本院予以确认。

另查，1.本院依职权对涉案现场的镀锌管进行了现场勘验，未发现镀锌管内使用63PE管；2.2019年11月20日中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率为4.15%。

本院认为，本案的争议焦点是：甲方的扣款149990元及丢失的管材费22791.9元是否应当由被上诉人负担，欠付工程款的利息如何确认。

关于甲方的扣款149990元，上诉人未提交证据证明是因被上诉人施工质量存在问题而被甲方扣款，因此，上诉人关于甲方的扣款149990元应由被上诉人承担的上诉理由本院不予采纳。

关于被上诉人丢失的管材费22791.9元，经本院审核，被上诉人共计从上诉人处领取63PE管11850米，实际使用9047.18米，按合同约定损耗3%，应用63PE管9318.59米(9047.18米×103%)。被上诉人庭审辩称镀锌管内也使用了63PE管，经本院现场勘验，镀锌管内未使用63PE管，对被上诉人该辩称，本院不予采信。上诉人提交的63PE管送货单可以证实63PE管单价8.5元每米。综上，被上诉人应赔偿上诉人63PE管损失21516.98元〔(11850米－9318.59米)×8.5元每米〕，与上诉人应给付的工程款折抵后，上诉人应给付被上诉人工程款303151.82元(324668.8元－21516.98元)。

关于利息如何确认，经查，2019年11月20日中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率为4.15%，利息应按年利率4.15%计算，故被上诉人的利息损失本院认定为9435.6元（303151.82元×4.15%÷12个月×50%×18个月，自2019年12月至2021年5月）。因欠付工程款的数额发生变化，一审利息计算也随之变化，本院予以变更。

综上所述，上诉人新东大公司的上诉请求部分成立，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销石河子市人民法院（2021）兵9001民初4687号民事判决；

二、上诉人西安新东大通讯科技有限公司于判决生效之日起三日内支付被上诉人**大工程价款303151.82元；

三、上诉人西安新东大通讯科技有限公司于判决生效之日起三日内赔偿被上诉人**大利息损失9345.6元，并自2021年6月1日起继续计算利息至判决生效之日，按本金303151.82元、年利率4.15%计息；

四、驳回被上诉人**大的其余诉讼请求；

五、驳回上诉人西安新东大通讯科技有限公司的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7843元（**大交纳3870元，新东大公司交纳3973元），二审案件受理费6344元（新东大公司交纳），合计14187元。由新东大公司负担13187元，由**大负担1000元，折抵后，新东大公司还应给付**大2870元，与前款同期给付。

本判决为终审判决。

审 判 长　范军鸿

审 判 员　李红敏

审 判 员　游绍群

二〇二二年三月七日

法官助理　张盼盼

书 记 员　李　茜