陕西某某电力设备有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

  陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   (2021)陕01民终9766号   上诉人（原审原告)：***，男，1982年3月8日生，汉族，住西安市鄠邑区 被上诉人（原审被告）：陕西**电力设备有限公司。住所地：西安市鄠邑区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西勇智律师事务所律师。 第三人：陕西银河电气设备有限公司。住所地：西安市高新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕小喆，男，1966年2月3日出生，汉族，该公司经理，住西安市碑林区。 上诉人***因与被上诉人陕西**电力设备有限公司(以下简称**公司)、第三人陕西银河电气设备有限公司(以下简称银河公司)劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***向本院上诉请求：1.改判**公司以2650元的标准，按照19年零30天向其支付违法解除劳动合同的赔偿金差额40450元；2.一、二审诉讼费由**公司负担。事实与理由：双方解除劳动合同的时间应为2019年12月31日，共计19年零30天，而非一审法院认定的18年5个月。其并非《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》中的“不在岗人员”,而是**公司的在岗职工，应该按照2650元的标准向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》中的不在岗人员指的是“协议关系人员”,包含停薪留职人员等社保未在**公司缴纳，社保费用由职工个人承担的人员。其社保关系也在**公司，因此属于安置方案中的职工，而非不在岗人员。 **公司辩称，***就是《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》中的“不在岗人员”。***在劳动仲裁、一审庭审中均称其不知道**公司退市、内退和分流的事情，所有的文件、公告等都不知道。***如果在岗，在长达两年的时间不可能对此一无所知。***的工资是由银河公司发放的，双方就是协议关系,故**公司只能按照1700元的标准为***计算平均工资。 银河公司辩称，同意**公司的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判决**公司向***支付解除劳动合同经济补偿50350元；2、判决**公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金100700元；3、判决**公司向***支付拖欠2011年1月1日至2019年12月31日期间的工资148920元；4、判决**公司向***支付2018、2019年未休年休假工资3655.17元。 一审法院认定事实：***于2000年12月1日应征入伍，2002年12月1日退出现役，2003年11月28日被安置在陕西省电力公司工作，2004年3月1日被录入陕西省技工学校，2007年6月30日毕业，2007年12月21日与秦川电站仪表厂签订固定期限劳动合同，合同期限为2007年12月1日至2017年11月30日，2007年12月21日，与秦川电站仪表厂签订岗位合同，约定***自2007年12月1日至2017年11月30日在秦川电站仪表厂银河电器车间综合部岗位工作。2019年，**公司根据上级单位要求作为“僵尸企业”逐步退出市场，直至企业关闭。2019年10月17日，**公司召开2019年第三届第十三次职工代表大会，民主表决通过《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》并予以印发。2020年4月28日，**公司向***下发《解除劳动合同告知书》，告知***“企业于2019年12月31日与你解除劳动关系，请你在2020年5月28日以前办结与企业之间的相关手续。”***与**公司发生劳动争议纠纷，2020年6月1日，***向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求**公司支付如下待遇：1、解除劳动合同经济补偿50350元；2、违法解除劳动合同赔偿金100700元；3、拖欠的2011年1月1日至2019年12月31日工资148920元；4、2018、2019年未休年休假工资3655.17元。2020年7月20日，西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字33号裁决书，裁决：一、**公司自本裁决发生法律效力之日起10日内一次性向***支付经济补偿金32300元；二、驳回***其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于2020年7月29日起诉至一审法院。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。***与秦川电站仪表厂于2007年12月21日签订10年期固定期限劳动合同及岗位合同，约定***自2007年12月1日至2017年11月30日在秦川电站仪表厂的银河电器车间综合部岗位工作，双方建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 2019年，**公司因退市与劳动者解除劳动合同，且在举证期限内未提供证据证明《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》已经向***送达。故对**公司解除与***劳动合同的行为，应认定为违法解除。现***要求**公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，应予支持。因***一直外派至银河公司工作，应依据**公司《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》中的“不在岗人员”计算月平均工资，其劳动合同解除前12个月平均工资以西安市鄠邑区最低工资标准1700元每月计算，***工作年限应从2000年12月1日入伍开始计算至2019年5月28日，共18年5个月，赔偿金应计算18.5个月。**公司应向***给付违法解除劳动合同赔偿金62900元（1700×18.5×2）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”故***要求**公司支付解除劳动合同经济补偿金50350元的诉讼请求，于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”2011年1月1日至2019年12月31日期间，***虽与**公司存在劳动关系，但未向**公司提供劳动，**公司也未向***支付劳动报酬，**公司将***派遣至银河公司工作，**公司与***之间无用工之事实，故***要求**公司支付2011年1月1日至2019年12月31日工资的诉讼请求不符合权利义务对等的事实理由，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。” 2018、2019年，***未休年休假。***工龄为18年5个月，年休假天数为10天，月平均工资为1700元，日平均工资为78.16元（1700÷21.75），**公司应向***支付2018、2019年未休年休假工资差额3126.4元（78.16×20×2）。综上，《根据中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、被告陕西**电力设备有限公司于本判决生效后10日内向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金62900元；二、被告陕西**电力设备有限公司于本判决生效后10日内向原告***支付2018、2019年未休年休假工资3126.4元；三、驳回原告***其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***负担。 本院经审理查明，秦川电站仪表厂于2014年12月11日名称变更为**公司，***、**公司在二审中均认可双方劳动关系解除的时间为2019年12月31日。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，合法的劳动关系受法律保护。***与秦川电站仪表厂（后名称变更为**公司）于2007年12月21日签订10年期固定期限劳动合同及岗位合同，约定***自2007年12月1日至2017年11月30日在秦川电站仪表厂的银河电器车间综合部岗位工作，双方建立了劳动关系。后***被外派到银河公司工作。2019年，**公司因退市与劳动者解除劳动合同。诉讼中，**公司主张***一直在银河公司工作，且未在规定的时间内签署分流协议或内退协议，应按照**公司《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》中规定的“不在岗人员”1700元的标准来计算月平均工资和违法解除合同赔偿金。但**公司未能提供证据证明其公司将《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》已经向***送达,且***系**公司的在岗职工，仅是由**公司外派到银河公司工作，故**公司的上述主张，依法不能成立。***主张应按照《陕西**电力设备有限公司职工安置方案》中规定的在岗职工2650元工资标准来计算其月平均工资和违法解除合同赔偿金，于法有据，应予支持。因**公司与***均认可双方劳动关系解除时间为2019年12月31日，***工作年限应从2000年12月1日入伍开始计算至2019年12月31日,共19年零30天。以此计算，**公司应向***给付违法解除劳动合同赔偿金103350元（2650×19.5×2）。双方当事人对一审法院判决**公司支付***未休年休假工资3126.4元，均未提出上诉，依法予以确认。综上，***的上诉请求依法应予支持，一审判决依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初4021号民事判决第二项； 二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初4021号民事判决第三项； 三、变更西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初4021号民事判决第一项“被告陕西**电力设备有限公司于本判决生效后10日内向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金62900元”的内容为：陕西**电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金103350元；     四、驳回***其余诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10 元，均由**公司负担。 本判决为终审判决。   审　判　长  　崔　志　刚 审　判　员  　许　　　超 审　判　员  　陈  洁  婷   二○二一年七月十四日   法 官助 理    孙  浩  谋 书  记  员　  孙  莎  莉   1