、西安浐灞城市投资建设有限公司、江西省地质工程(集团)公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕民终916号

上诉人（原审原告）：江西省地质工程（集团）公司。住所地：江西省南昌市西湖区。

法定代表人：尧在雨，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡森，陕西博硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈洪波，江西红阳光律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安浐灞城市投资建设有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞生态区。

法定代表人：姜新文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：薛鹏，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于汉卿，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

上诉人江西省地质工程（集团）公司（以下简称江西地质公司）因与上诉人西安浐灞城市投资建设有限公司（以下简称西安城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江西地质公司的委托诉讼代理人胡森，上诉人西安城投公司的委托诉讼代理人薛鹏、于汉卿，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江西地质公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）陕01民初682号民事判决第三项，改判:西安城投公司向江西地质公司承担因其原因造成的工程停窝工损失16567961.15元（停窝工损失包括①停窝工期间的人员工资和设备租赁的损失6175979.77元；②垃圾外运价差2081889.64元；③材料差价4536560.19元；④人工费差价3773531.55元）或者依法撤销（2020）陕01民初682号民事判决全部判项，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由西安城投公司承担。事实与理由：（一）一审法院未对停窝工损失进行司法鉴定，剥夺江西地质公司举证权利，导致案件基本事实不清。一审法院在江西地质公司已经申请对停窝工损失部分进行鉴定的情况下，又擅自决定对停窝工损失不予进行鉴定，导致一审法院未查明停窝工损失部分的数额。一审判决称江西地质公司“该项请求缺乏事实依据”驳回江西地质公司关于窝工损失的全部诉讼请求，其实质是剥夺江西地质公司通过司法鉴定方式向法院举证其实际窝工损失数额的举证权利。依据《民事诉讼法》第一百七十条第三款的规定，一审判决认定基本事实不清的应当裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判。（二）一审判决仅依据合同相关约定即驳回西安城投公司给江西地质公司造成的全部停窝工损失，该判决严重违背基本公平原则，明显属于法律适用的错误。1.由于西安城投公司未依约按时完成征、拆义务等原因，造成案涉工程出现长时间停、窝工，即便是在发生工程内容甩项，该案涉工程实际时长也长达七年之久，比合同约定的工期240天多出十倍的时长。西安城投公司该行为已经严重违约，依照《合同法》第一百一十三条规定，西安城投公司过错行为导致江西地质公司发生的停、窝工损失当然应当由其负责承担。2.江西地质公司因此蒙受的停窝工损失金额16567961.15元，其损失部分包括但不限于人员、设备租赁等部分。其中，该工程项目被西安城投公司拖延时间长达七年之久，人工费、材料费等各项费用均出现大幅上涨，其涨幅已远远超出了江西地质公司在合同订立之初正常可以预见的状况，因此发生的材料价差损失4536560.19元，人工费价差损失3773531.55元，案涉工程工地现场产生的清运垃圾发生运费价差损2081889.64元，停工期间的人员工资和设备租赁的损失6175979.77元均由西安城投公司承担有事实依据和法律依据。3.一审法院径行依照合同约定的违约责任标准驳回江西地质公司全部实际损失明显违背了公平原则。根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的固定在江西地质公司请求调整违约金的情况下，应当予以调整违约金。（三）一审判决对于案件双方当事人各自应当负担的案件受理费、鉴定费数额认定方面存在错误，二审应一并予以纠正。综上所述，请法院查明案件事实，正确适用法律，支持上诉人江西地质公司的上诉请求。

西安城投公司辩称，（一）一审判决查明事实清楚，江西地质公司关于停窝工损失的主张与事实相悖，所提交的相关单据均系江西地质公司单方制作，不应予以支持。（二）一审判决适用法律错误，案涉合同专项条款8.3条约定江西地质公司不得向西安城投公司主张停窝工损失，专用条款第35.1条约定西安城投公司赔偿损失方式仅为合同工期顺延，而不做经济等其他赔偿，双方应从其约定，江西地质公司在上诉状中所列举的《合同法》相关条款不适用本案，一审判决未违反公平原则。（三）江西地质公司在双方举证完毕且司法鉴定意见作出后变更诉讼请求，且变更部分已在司法信远公司出具的《鉴定意见书》及《异议回复》中予以体现和说明，鉴定意见认为应执行合同相关条款约定，对其主张垃圾外运价差、材料价差、人工费价差不予调整。（四）诉讼费用负担是人民法院依职权决定的行为，根据《诉讼费用缴纳办法》第四十三条的规定，当事人不得对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉，故江西地质公司的该项诉请不能成立。综上所述，请求法院驳回江西地质公司的上诉请求。

西安城投公司上诉请求：1.请求撤销西安市中级人民法院（2020）陕01民初682号民事判决书的第二项内容，依法改判江西地质公司要求西安城投公司承担拖欠工程款利息的诉请；2.本案上诉费由江西地质公司承担。事实与理由：（一）案涉合同专用条款26.7条已明确约定付款时间，故本案关于江西地质公司主张利息的诉讼请求不应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定作出判决，一审法院适用法律错误。案涉合同专用条款26.7条约定:“工程竣工验收合格、出具验收会议纪要、结算审定及双方无异议后28个工作日内，发包人支付至合同结算款扣除相关费用后金额的95％”该条已明确约定了付款时间为“工程竣工验收合格、出具验收会议纪要、结算审定及双方无异议后28个工作日内”，而《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的适用前提是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”，故一审法院适用法律错误。案涉合同对付款时间已有约定，应当遵从当事人的约定。（二）西安城投公司已支付工程价款比例超过60％，根据案涉合同专用条款26.6条和26.7条的约定，剩余款项尚未达到支付条件，故西安城投公司并未逾期支付工程款，江西地质公司关于利息的主张不应予以支持。1.案涉合同约定的合同价款为35010769.09元，一审中查明江西地质公司已甩项15000000元，故按照案涉合同约定，案涉工程竣工验收合格、出具验收会议纪要、结算审定双方无异议之前，西安城投公司只需付至（合同总价35010769.09元-已确定的工程变更价款1500000元）＊60％＝12006461.454元；2.案涉工程竣工验收合格后，西安城投公司多次要求江西地质公司前来结算，江西地质公司均未与其对账结算，而是于2020年6月直接提起诉讼。现西安城投公司已支付工程款16425461.7元，工程进度款支付比例已超过60％，在剩余款项尚未达到支付条件的情形下，西安城投公司不存在欠付工程款的违约行为。综上所述，在案涉工程尚未结算审定、双方对结算金额仍有异议的情况下，西安城投公司并不存在工程竣工后欠付工程款的违约行为，不应承担江西地质公司所主张的欠付工程款利息。

江西地质公司辩称，（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，要求西安城投公司自2017年11月16日开始向江西地质公司支付逾期付款的利息的认定是正确的。（二）除案涉工程窝工损失外，江西地质公司已完工程总造价为22601634.77元，西安城投公司应就款项未支付部分承担逾期付款的利息损失，西安投诚公司称其不存在欠付工程款行为与事实基础不符，依法不应予以支持。1.一审法院确认的案涉工程价款为22601634.77元，而江西地质公司仅收到西安城投公司支付的16425461.79元，西安城投公司仍欠江西地质公司工程款6176172.98元，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定及双方签订的施工合同专用条款第26.8条之约定，西安城投公司就应于2017年11月16日前向江西地质公司支付5867364.331元。截至目前，西安城投公司仍未支付相关款项，当然应承担逾期付款的利息损失。2.西安城投公司称其“多次要求江西地质公司前来结算，江西地质公司未与西安城投公司对账结算，而是于2020年6月直接提起诉讼”明显与事实不符。综上，请求法院驳回西安城投公司全部上诉请求。

江西地质公司向一审法院起诉请求：1.判令西安城投公司向江西地质公司支付23893377.47元工程款（其中：工程款17717397.7元，停窝工损失不计利息6175979.77元）；2.判令西安城投公司承担拖欠江西地质公司工程款17925093.97元的利息2232421.07元（暂自2017年11月16日起算至2020年5月31日共计30.5个月，利息按4.9%/年）；3.判令西安城投公司承担因本案诉讼所发生的费用（诉讼费、审计费等）。庭审中，江西地质公司提交变更诉讼请求申请书，将其起诉状第2项诉讼请求变更为“判令西安城投公司承担拖欠江西地质公司工程款17717397.7元的利息2206554.24元（暂自2017年11月16日起算至2020年5月31日共计30.5个月，利息按4.9%/年）”。

一审法院认定的事实：2010年6月13日，江西地质公司通过招投标程序获得招中第2010212号《西安市建设工程中标通知书》。

2010年7月10日，江西地质公司与西安城投公司签订《田马东一路等道路及排水工程施工合同》（以下简称合同）。合同第一部分为“合同协议书及有关承诺”。合同协议书约定，工程名称：田马东一路等道路及排水工程施工。工程地点：西安市浐灞生态区。建设规模：田马路（田马南规划路-南三环）长约374m，红线宽60m；田马南规划路（田马路-田马东一路）长约421m，红线宽32m；田马东一路（新兴南路、田马南规划路）长约1791m，红线宽32m，包括道路、雨水、污水、电力管沟、预埋管工程。资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：图纸和工程量清单的所有内容。三、合同工期。开工日期：开工日期以发包人或监理工程师发出开工指令之日为准；合同工期总日历天数：240天。四、工程质量标准：必须达到合格标准。五、合同价款：35010769.09元，合同价款采用固定综合单价合同方式，综合单价，措施费包干，具体约定详见本合同专用条款。

合同通用条款第8.1条约定：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、电、电讯线路从场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的正常供应；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责……等发包人的义务。

通用条款第23条合同价款及调整约定：23.1本工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。

专用条款二“双方的一般权利和义务”约定：“8、发包人工作8.3征地及拆迁建筑物：发包人将根据施工的需要分阶段将施工现场（不包括因施工需要而临时租用的场地）交付承包人。局部现场因特殊情况不能满足施工需要时，施工单位应自行调整施工计划，不得向发包人提出补偿要求。根据本工程的实际情况，地面下和地上的管线将根据施工的需要进行拆迁。”

专用条款六“合同价款与支付”约定：23、合同价款及调整。23.2本合同价款采用综合固定单价合同方式确定。综合单价包干（包：人工费、材料费、机械使用费、管理费、工期、质量、利润、风险费、材料之市场价格变动、为符合现行有关法规政策性强制规定而必须采取措施所发生的任何费用等）。综合单价是支付工程进度款、计算工程变更增减及竣工结算的依据。措施项目费用包干。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：（1）本工程施工过程中，若工程量清单的工程数量有误或者设计变更引起工程量增减，单项工程量变化在5%（含5%）以内不予调整；单项工程量变化在5%-15%以内（含15%）执行原有的综合单价；单项工程量变化超过15%的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价，需重新进行认价，由承包人提出适当的综合单价，经监理工程师及发包人审定之后执行。重新认价的综合单价的确定依据如下：①根据中标费率、人工、材料、机械等单价，由承包人提出适当的综合单价。②同一规格或型号的设备、材料以及清单综合单价，如在报价文件中不一致，重新认定时以低价者为准。26.6当工程价款支付达到（合同价+已确定的工程变更洽商价款）扣减相关费用后金额的60%时，即达到（合同价+已确定的工程变更洽商价款-预留金-发包人供应材料设备款-发包人代承包人交纳的规费等相关费用）×60%时，发包人不再支付工程进度款，待竣工验收合格结算后28个工作日内支付。26.7工程竣工验收合格、出具验收会议纪要、结算审定及双方无异议后28个工作日内，发包人支付至合同结算款扣除相关费用后金额的95%，即：（合同结算价-发包人供应材料设备价款-发包人代承包人交纳的规费等相关费用）×95%。26.8剩余5%作为保修金，竣工验收2年后支付（扣除相关应扣费用）。”合同专用条款十“违约、索赔和争议”约定：“35、违约。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人出现任何其他违约的事项，发包人赔偿承包人造成损失的方式是仅为合同工期的顺延，而不做经济等其他赔偿。

合同第五部分“招标文件及招标补遗、答疑资料”中，《招标答疑纪要》之附件1《疑问解答》载明：项目名称：田马东一路等道路及排水工程施工；招标编号：0617-10040229；3.陕西省住房和城乡建设厅陕建发[2009]199号文件《关于印发2009陕西省建设工程工程量清单计价依据的通知》“2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设工程工程量清单计价费率》、《陕西省建设工程施工机械台班价目表》自2010年3月1日期实施”，本工程是否执行陕建发[2009]199号文件？（本工程的工程量清单说明及投标须知中的清单编制依据均为2004《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及陕建发[2007]232号文件）？答：暂执行招标文件规定。

第八部分“招标工程量清单”中的《西安市浐灞生态区田马东一路（田马南规划路-新兴南路）田马路（南三环-田马南规划路）田马南规划路（田马路-田马东一路）市政工程工程量清单编制说明》载明：“三、编制依据1、《2006年陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004年《陕西省市政、园林绿化工程消耗量定额》及配套计价文件。2、陕西省建设厅文件，陕建发[2007]232号《陕西省建设厅关于调整安全文明施工和综合人工单价的取费标准、调整办法和有关规定的通知》。3、2010年4月西安市市政设计研究院设计的《西安市浐灞生态区田马东一路（田马南规划路-新兴南路）市政工程施工图设计》道路、雨水、污水（工程编号D2010106-1、2、3、4、5）。4、…”

江西地质公司于2015年8月2日向西安城投公司提交一份《申请报告》，主要内容载明：“我公司城建的田马东一路等道路及排水工程项目，该项目合同编号为《浐灞城建司合同字[2010]17号》。工程范围：田马路（田马南规划路-南三环），长约374m；田马南规划路（田马路-田马东一路），长约421m；田马东一路（田马南规划路-新兴南路），长约1491m。该工程合同总造价为35010769.06元，合同工期总日历天数240天，自我公司项目部于2010年8月12日开工实施田马东一路南段1公里，在施工期间排除周边村民重重困难至2011年6月28日将1公里施工完成90%工程量，其余三个路段均无法施工，因甲方与村民征地赔偿迁坟工作迟迟不能确定，导致我项目部施工人员逼迫停工。截止2014年8月份恢复施工田马东一路北段491m工程量，在停工期间该项工程项目施工人员、机械损失约200多万元。因停工期间村民在该路段乱倒建筑垃圾，恢复施工时将建筑垃圾全部外运，因环保局灞桥城管大队多次阻拦无法按期施工。我公司现已完成田马东一路1.5公里全部工程量的80%。现我公司协商将南规划路-南三环374m及南规划路421m两段道路的工程量甩项，工程造价约1500万元。敬请领导给予退还甩项工程量的合同履约保证金约80万元。”

2016年4月16日，江西地质公司向西安城投公司提交一份《申请报告》，主要内容载明：“我公司承接的田马东一路等道路及排水工程于2010年6月13日中标（招中第2010212号），2010年7月10日与贵单位签订施工合同{浐灞城建司合同字[2010]17号}，合同造价35010769.06元，工期240日历天。田马东一路等道路及排水工程于2010年8月12日开工，至今未能完工。1、因建设单位道路征地赔偿、迁坟工作迟迟不能确定落实，导致道路建设拖延至今不能竣工。2、该合同原定三个路段，因征地不能确定，两个路段（田马南规划路-南三环）长约374米、红线宽60米；（田马路-田马东一路）长约421米、红线宽32米。该两个路段由建设单位于2015年9月确定甩项，该甩项工程造价约为壹仟贰佰万元。3、现我公司实施工程量为田马东一路（田马南规划路-新兴南路）长约1491米，红线宽32米，道路及排水工程造价约贰仟壹佰万元；电力电缆沟全长1491米，变更后工程造价约叁佰万元，该路段实施工程量造价约贰仟柒佰万元。4、我公司在施工期间按合同约定60%预收工程进度款约为壹仟贰佰万元，现在我公司确定于2016年5月15日田马东一路全线摊铺沥青路面。现我公司项目部资金困难，特申请预付款（或借款）叁佰万元，确定田马东一路迅速竣工。我项目部实在拖不起了，敬请建设单位领导予以解决，谢谢。”

江西地质公司提交上述两份申请报告，以期证明工程甩项约1500万元；江西地质公司申请其施工人员、机械损失约200多万元。西安城投公司对两份申请报告的真实性没有异议，西安城投公司认为2015年8月2日申请报告的主要目的是江西地质公司请求退还甩项工程的履约保证金80万元，并不是要求赔偿损失，西安城投公司承认工程甩项约1500万元江西地质公司未施工。

2018年1月20日，江西地质公司还向西安城投公司提交一份《申请报告》，主要内容载明：“我公司城建的田马东一路等道路及排水工程项目，该项目合同编号为《浐灞城建司合同字[2010]17号》，该工程合同总造价为35010769.06元，合同工期总日历天数240天。该项目于2010年8月12日开工实施至2012年4月份因征地赔偿村民迁坟工作不能确定，导致项目逼迫停工；2014年4月份恢复施工，2016年1月份因村民迁坟和东月路变电站施工，导致项目停工1年；2017年11月15日完成竣工验收；现正在与审计事务所办理工程决算，决算价约2800万元，审核期为6个月。该项目开工至今7年了，施工期间项目被迫停工将近4年；材料费、机械费、人工费猛涨；村里垃圾外运价格是投标价的2倍以上，治污减霾工作投入过大，以上各种因素导致我公司成本增高，损失太大。且合同要求进度款支付比例为60%（已支付1600万元），导致该项目尚欠材料款、机械费、人工费共计500多万元。年关将至，且项目正在报送审计，特向建设单位借款200万元以解决劳务费和人工费。敬请领导予以解决。”江西地质公司提交该证据以期证明西安城投公司认可其所报的损失约500万元。西安城投公司对该份申请报告的真实性没有异议，西安城投公司认为该份申请报告的目的是江西地质公司向西安城投公司申请借款200万元，解决劳务费和人工费的问题。该报告中江西地质公司主张的500万元是江西地质公司对外欠付的工程款，并不是西安城投公司认可其所报的损失。

另查，案涉工程于2010年8月12日开工，除去甩项工程：田马路（田马南规划路-南三环）长374m，红线宽60m；田马南规划路（田马路-田马东一路）长421m，红线宽32m，包括道路、雨水、污水、电力管沟、预埋管工程，剩余工程于2017年8月12日竣工，2017年11月15日通过竣工验收合格。江西地质公司已收到西安城投公司支付的工程款共计16425461.79元。双方对此无异议。

2018年5月28日，江西地质公司向西安城投公司提交一份《工程结算书》,结算金额31906799.8元。在该结算书中江西地质公司未计入停、窝工损失和垃圾清运等费用。西安城投公司委托西安天合建设项目管理有限公司于2019年6月10日出具《结算审核报告》，审核后案涉工程结算金额为18546472.03元。对此江西地质公司不认可。

此后，江西地质公司于2019年11月29日又重新制作了一份《工程结算书》，工程结算金额为40318839.26元（在该决算书中原告按照2009定额进行了调差，并且增加计入了停、窝工损失6175979.77元和垃圾清运等费用），并据此提起本案诉讼，主张西安城投公司支付江西地质公司下欠工程。对此西安城投公司不予认可。

双方均认可施工合同中约定的工程价款的调整依据是合同专用条款第23.3条。合同约定的结算方式是2004定额，合同第八部分“招标工程量清单”、第九部分“工程报价清单或预算书”。

双方因工程款的结算无法达成一致，产生纠纷,江西地质公司提起诉讼。

本案审理期间，江西地质公司申请对案涉工程造价进行鉴定。本院委托陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远公司）对案涉工程造价进行司法鉴定。

2021年2月2日,信远公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.江西地质公司施工完成的“田马东一路等道路及排水工程”可确定的已完成工程造价为22301525.87元；2.双方存在争议的部分施工现场签证单价款为757106.47元。该鉴定意见书送达双方当事人后，双方均对鉴定意见书提出异议。2021年4月1日信远公司作出书面异议答复，将鉴定意见书修正为：1.江西地质公司施工完成的“田马东一路等道路及排水工程”可确定的已完成工程造价为21873994.51元；2.双方存在争议的部分施工现场签证单价款为727640.26元。双方对此均未提出异议。后信远公司派员出庭接受质询和答疑。

2021年5月12日，江西地质公司又向法庭提交一份变更诉讼请求申请书，载明：一、将诉讼请求第1项变更为（1）、判令西安城投公司向江西地质公司支付6176172.98元工程款；（2）、判令西安城投公司向江西地质公司承担因其原因造成的工程停窝工损失（未计利息）16567961.15元，停窝工损失包括①停工期间的人员工资和设备租赁的损失6175979.77元；②垃圾外运价差2081889.64元；③材料价差4536560.19元（2010年8月-2017年8月期间）；④人工费价差3773531.55元；二、将诉讼请求第2项的利息变更为以6176172.98元工程款计算，按4.9%/年，30.5个月计（从2017年11月16日起-2020年5月31日止），计算后的利息为769190.88元；诉讼请求第3项不变。同日，江西地质公司又提交一份变更诉讼请求申请说明，载明：工程款6176172.98元的利息应分段计算，利息请求至西安城投公司实际付清之日。

西安城投公司对江西地质公司再次变更诉讼请求，西安城投公司认为在双方均已举证完毕且司法鉴定意见书已作出后，江西地质公司诉讼请求的变更只是调整了数字，将江西地质公司主张的工程款23893377.47元下调，将江西地质公司主张的停窝工损失6175979.77元上调至16567961.15元，纯粹是为了凑数字，与江西地质公司原诉讼请求金额保持一致的变化，并且在司法鉴定意见书中对江西地质公司擅自调整的垃圾外运价差、材料价差、人工价差均已体现。江西地质公司变更诉讼请求是不成立的，没有事实及法律依据。

上述事实，有《建设工程中标通知书》、双方签订的《田马东一路等道路及排水工程施工合同》、《西安市浐灞河发展有限公司工程甩项审批单》、鉴定意见书、鉴定异议答复及庭审笔录等在卷佐证。

本案争议焦点：1.西安城投公司下欠江西地质公司工程款的金额，西安城投公司是否应当支付江西地质公司工程款的利息；2.西安城投公司是否应当支付原告工程停窝工损失。

一审法院认为，2010年7月10日，江西地质公司与西安城投公司通过招投标程序签订的《田马东一路等道路及排水工程施工合同》（以下简称合同）系双方真实意思表示，合法有效。依法成立的合同对双方具有约束力。

江西地质公司按照合同的约定（除了甩项工程）履行了施工义务，西安城投公司应支付相应工程价款。因双方对工程款的结算无法达成一致，一审法院委托信远公司对案涉工程造价进行司法鉴定。信远公司将鉴定意见书修正为：1.江西地质公司施工完成的“田马东一路等道路及排水工程”可确定的已完成工程造价为21873994.51元；2.双方存在争议的部分施工现场签证单价款为727640.26元。双方对此鉴定意见书均未提出异议。对于双方存在争议的施工现场签证单价款727640.26元，该签证单上均有西安城投公司的签字，西安城投公司虽不认可，但未作出合理解释推翻该证据，故一审法院认定现场签证单价款727640.26元为案涉工程价款。案涉工程总造价应当为22601634.77元（21873994.51元﹢727640.26元﹦22601634.77元）。江西地质公司已收到西安城投公司支付的工程款共计16425461.79元。西安城投公司尚欠江西地质公司工程款6176172.98元（22601634.77元﹣16425461.79元﹦6176172.98元）。因此，江西地质公司要求西安城投公司支付工程款6176172.98元的诉讼请求一审法院依法予以支持。

江西地质公司还请求西安城投公司支付工程款6176172.98元，按4.9%/年，30.5个月计（从2017年11月16日起-2020年5月31日止）利息769190.88元直至西安城投公司付清之日。而双方没有约定欠付工程款的利息。

合同专用条款26.6条、26.7条、26.8条约定，工程款支付达到60%时，发包人不再支付工程进度款，待工程竣工验收合格，结算审定及双方无异议后28个工作日内发包人支付至合同结算款扣除相关费用后金额的95%，剩余5%作为保修金，在竣工验收2年后支付。

江西地质公司曾于2018年5月28日，向西安城投公司提交一份《工程结算书》,结算金额31906799.8元。西安城投公司委托西安天合建设项目管理有限公司2019年6月10日出具《结算审核报告》，审核后案涉工程结算金额为18546472.03元。对此江西地质公司不认可。

此后，江西地质公司又于2019年11月29日重新制作了一份《工程结算书》，工程结算金额为40318839.26元，对此西安城投公司不予认可。江西地质公司遂诉至法院。

案涉工程早已于2017年11月15日竣工验收合格，交付西安城投公司。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对江西地质公司的该项诉讼请求一审法院部分予以支持。即以西安城投公司下欠江西地质公司工程款5867364.331元（6176172.98元×95﹪﹦5867364.331元）为基数，支付从2017年11月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率之利息；以5867364.331元为基数，自2019年8月20日起至2019年11月15日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算之利息；以6176172.98元为基数，自2019年11月16日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日的利息。

江西地质公司还请求判令西安城投公司向其承担因其原因造成的工程停窝工损失16567961.15元，其中包括①停工期间的人员工资和设备租赁的损失6175979.77元；②垃圾外运价差2081889.64元；③材料价差4536560.19元（2010年8月-2017年8月期间）；④人工费价差3773531.55元。对此西安城投公司不认可。

合同专用条款二“双方的一般权利和义务”8.发包人工作8.3征地及拆迁建筑物约定：“发包人将根据施工的需要分阶段将施工现场（不包括因施工需要而临时租用的场地）交付承包人。局部现场因特殊情况不能满足施工需要时，施工单位应自行调整施工计划，不得向发包人提出补偿要求。根据本工程的实际情况，地面下和地上的管线将根据施工的需要进行拆迁。”合同专用条款十“违约、索赔和争议”第35.1约定，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人出现任何其他违约的事项，发包人赔偿承包人造成损失的方式是仅为合同工期的顺延，而不做经济等其他赔偿。

虽然合同约定的工期总日历天数为240天，但工程于2017年8月12日竣工，2017年11月15日通过竣工验收，现江西地质公司要求西安城投公司承担停窝工损失，江西地质公司的该项请求缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：（一）本判决生效后10日内，西安城投公司支付江西地质公司工程款6176172.98元。（二）西安城投公司以下欠江西地质公司工程款5867364.331元（6176172.98元×95﹪﹦5867364.331元）为基数，支付江西地质公司自2017年11月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率之利息；以5867364.331元为基数，自2019年8月20日起至2019年11月15日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之利息；以6176172.98元为基数，自2019年11月16日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际给付之日的利息。（三）驳回江西地质公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172429元、鉴定费284800元，共计457229（江西地质公司已预交），由西安城投公司负担137168.7元，江西地质公司负担320060.3元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。江西地质公司提交《停窝工损失鉴定申请书》《工程造价鉴定申请书》《鉴定收费通知单》《银行流水》《异议答复》、退还停窝工损失鉴定费用《银行流水》，证明2020年9月16日江西地质公司申请造价鉴定和停窝工损失鉴定，一审法院同意后，江西地质公司按照要求全额缴纳鉴定费。一审法院及信远公司在未征得江西地质公司同意的情况下径行将停窝工损失的鉴定费用退还，违反鉴定程序，剥夺了江西地质公司举证的权利。

西安城投公司对上述证据真实性、证明目的不予认可。在鉴定机构明确告知本次鉴定不对停窝工损失进行鉴定时，江西地质公司没有提出任何异议。在最后一次庭审中，江西地质公司未对出庭的相关鉴定人员提出停窝工损失鉴定的异议，表明其已经认可不对停窝工损失进行鉴定。

本院认证意见：本院对江西地质公司提交的上述证据的真实性予以确认，对其是否剥夺了江西地质公司举证权利将在本院认为部分予以阐明。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院经审理认为，本案争议的焦点为：1.一审法院未准许江西地质公司停窝工损失的鉴定申请，并不支持其主张的停窝工损失是否适当；2.一审法院支持欠付工程款利息是否正确。

一、一审法院未准许江西地质公司停窝工损失的鉴定申请，并不支持其主张的停窝工损失是否适当的问题

（一）本案中，双方当事人对一审法院关于案涉合同合法有效的认定均无异议。案涉合同专用条款第8.3条约定，征地及拆迁建筑物：发包人将根据施工的需要分阶段将施工现场（不包括因施工需要而临时租用的场地）交付承包人。局部现场因特殊情况不能满足施工需要时，施工单位应自行调整施工计划，不得向发包人提出补偿要求。根据本工程的实际情况，地面下和地上的管线将根据施工的需要进行拆迁。专用条款第35.1条约定，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人出现任何其他违约的事项，发包人赔偿承包人造成损失的方式是仅为合同工期的顺延，而不做经济等其他赔偿。上述合同条款已明确约定，施工现场不能满足施工需要时，西安城投公司的赔偿方式仅为工期顺延，并不承担经济赔偿责任，江西地质公司亦不能提出补偿要求。双方此项约定已经排除了今后除工期顺延之外任何经济赔偿的可能性。江西地质公司在签订合同时亦应对施工场地不能满足施工条件的情况发生有一定的预期并自愿承担相应风险，故一审法院认定西安城投公司不承担停窝工损失的赔偿有事实依据。

（二）关于江西地质公司上诉主张的材料费差价、人工费差价、垃圾外运差价一节。案涉施工合同第五条约定合同价款采用固定综合单价合同方式，综合单价、措施费包干，具体约定详见合同专用条款。专用条款第23.2条约定，综合单价包干（包：人工费、材料费、机械使用费、管理费、工期、质量、利润、风险费、材料之市场价格变动、为符合现行有关法规政策性强制规定而必须采取措施所发生的任何费用等）。据此，人工费、材料费属于包干价，遇市场价格变动、法规政策变化等均不予调整。信远公司在《异议答复》中亦明确回复：基于合同的上述约定，工程开工、停工、复工、竣工、停工原因对工程量及综合单价的计算无影响。人工费、材料费不予调整。另，关于垃圾外运差价问题。根据合同第23.3条约定，中标报价中已经包含和存在同样工作内容的综合单价，仍按照此中标综合单价确认。本案中存在对垃圾外运单价的计价标准，发生合同外的垃圾外运的情形时，计价方式应当采取合同约定的综合单价。信远公司在《异议答复》中亦明确，垃圾外运有对应的综合单价，故未予调差。同时，一审法院已经查明本案确实存在相同道路桩号区域内的垃圾土外运，并形成多张合同外的施工现场签证单。信远公司在鉴定中基于整个工程施工周期长达7年之久，将有西安城投公司签章的垃圾土外运签证单单列，一审法院已经结合本案实际情况对该部分工程量所对应的工程价款计入工程总造价。

（三）江西地质公司主张应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》对违约金进行调整。根据该条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金的适用前提，是当事人存在违约行为，并造成了损失。本案中，当事人约定西安城投公司出现任何其他违约事项，西安城投公司赔偿承包人损失的方式仅为合同工期顺延，不做其他经济赔偿。所以双方并没有对违约金的数额及违约金的计算方法进行约定。所以本案并不适用该条款对停窝工损失进行调整。

（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第十五条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。据此，对当事人的鉴定申请是否准许，鉴定的范围、依据、期限等均属于人民法院的司法审判权，应当由人民法院确定。本案中，江西地质公司向一审法院提交了《停窝工损失鉴定申请书》。2020年10月22日西安市中级人民法院委托鉴定的鉴定事项及鉴定范围为：工程造价鉴定，并不包含停窝工损失鉴定。信远公司2020年11月12日向江西地质公司发出鉴定收费通知单后，江西地质公司于同日缴纳鉴定费。2021年4月8日信远公司将多收取的费用予以退回。一审法院在审理本案过程中根据已经查明的案件事实和需要查明的案件事实仅对工程造价委托鉴定符合上述司法解释的规定。江苏地质公司主张西安城投公司应当赔偿其停窝工损失，应当提供证据予以证明，一审法院并未剥夺其举证的权利。一审法院基于合同约定对停窝工损失未予支持并无不妥，本院对江西地质公司停窝工损失的鉴定申请亦不予准许。

二、一审法院支持欠付工程款利息是否正确的问题

案涉合同第26.7条约定，工程竣工验收合格、出具验收会议纪要、结算审定及双方无异议后28个工作日内，发包人支付至合同结算款扣除相关费用后金额的95%，即：（合同结算价-发包人供应材料设备价款-发包人代承包人交纳的规费等相关费用）×95%。该合同条款仅约定了待江西地质公司提交结算资料、西安城投公司审核完毕且双方均无异议后付款，而并未约定具体期限，应认定为双方对付款时间约定不明。应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定予以处理，本案案涉工程已于2017年11月15日竣工验收，并交付使用，西安城投公司作为发包方其应付剩余工程款的条件已成就，西安城投公司在未支付工程价款时，应当支付相应的工程欠款利息，故一审法院认定应从2017年11月16日起计付欠付工程款利息并无不当。

另，关于原审法院对鉴定费、案件受理费的分担是否存在错误的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二项规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院应当根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据双方胜诉、败诉情况确定诉讼费用负担，并未违反上述规定，江西地质公司认为一审法院对诉讼费用的分担存在错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人江西地质公司、西安城投公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费186180.89元，由江西省地质工程（集团）公司负担172429元，由西安浐灞城市投资建设有限公司负担13751.89元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王小平

审 判 员　李勇杰

审 判 员　赵艳华

二〇二一年十一月十八日

法官助理　李　海

书 记 员　关晓佳

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