西安市雁塔区民政局与）陕西嘉天建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终5868号

上诉人（原审被告）：西安市雁塔区民政局，住所地西安市雁塔区小寨东路168号。

负责人：***，该局局长。

委托诉讼代理人：**，陕西雁塔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西雁塔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告：）陕西嘉天建设工程有限公司，住所地西安市曲江新区雁引路丰景佳园20幢30302室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，陕西维恩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，陕西维恩律师事务所实习律师。

上诉人西安市雁塔区民政局（以下简称：雁塔民政局）因与被上诉人陕西嘉天建设工程有限公司（以下简称：嘉天公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初5280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。雁塔民政局委托诉讼代理人**、**，嘉天公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雁塔民政局上诉请求：一、请求二审法院纠正一审法院违反程序的做法，对其所做判决予以改判。二、对一审判决中判令雁塔民政局承担本案合同预算外的轻质隔墙与桌子的造价11965.98元及案件受理费2388元、鉴定费3000元不服，请求二审法院予以改判。三、嘉天公司在履行合同中存在违约行为，应承担相应的违约责任。事实与理由：一、雁塔民政局与嘉天公司建设工程合同纠纷一案程序违法，本案先后开庭三次，并对西安市中级人民法院委托指定的鉴定机构陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告进行质证，当事人双方对此发表了各自意见，最后法庭确定2017年12月14日上午8点30分正式开庭，2017年12月14日上午本案双方当事人及委托代理人都按时到庭，审判员宣布正式开庭，雁塔民政局、嘉天公司双方对该案的相关证据进行了举证、质证，进行了法庭辩论、法庭调解、发表了各自意见，最后法官宣布因双方意见分歧较大调解无效，双方在庭审笔录上签字确认，宣布闭庭，择期宣判（嘉天公司当庭始终未向法庭提出增加诉讼请求）。至此本案法庭审理全部结束，法律程序全部审理完毕，等候正式领取判决书。但是2017年12月18日下午法庭以嘉天公司提出增加诉讼请求为由又突然通知12月19日继续开庭，雁塔民政局表示异议，并提交关于对嘉天公司违反法律规定在法院正式开庭后增加诉讼请求的异议函，不接受其增加诉讼请求的无理要求并拒绝参与这种违背法律规定的案件审理活动，12月19日的开庭没有进行，之后12月27日法庭又将开庭通知（2018年1月9日开庭）邮寄给雁塔民政局，雁塔民政局再次呈上意见函，陈述理由，并连同传票寄回，拒绝出庭，坚决抵制这种违反法律程序的案件审理活动。一审法院在此情况下于2018年1月22日下达一审判决，程序违法。二、一审判决认为本案经鉴定机构陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具鉴定意见，该工程造价为145895.8元，其中预算外的轻质隔墙与桌子的造价11965.98元（合同外增加部分）是工程施工过程中，根据实际情况进行的变通，况经过实际使用人的同意，故而该费用亦应当由雁塔民政局承担，雁塔民政局对此提出异议，认为本案涉及的建设工程项目是经雁塔区人民政府批准，为改造辖区内各社区落后设施，经区财政预算审核专项财政资金拨付的工程项目，经过了多个部门的严格审核评估定出的合同价格并通过进行严格的招、投标手续后才签订的合同，本合同对合同双方具有强制约束力，应严格执行（按图施工），不能随意变更和增加，合同的变更是要经过签约双方依法同意，重新签订补充协议方可进行工程施工的，而不是经过实际使用人同意、根据实际情况的变化就可以随意变更的，本案施工合同的变更和增加项目，嘉天公司自始至终都没有通知雁塔民政局，更无雁塔民政局的签字认可（也从未授权监理部门进行变更和增加）。一审法院予以支持错误。另外一审判决将本案的案件受理费2388元及鉴定费3000元判令雁塔民政局承担显失公平。三、嘉天公司在履行合同中存在违约行为，应承担相应的违约责任。嘉天公司未严格按照合同条款履行义务，违反合同第十、十一、十三、十四条等规定，特别是在合同的变更、增加、材料的价格变动、竣工验收、交付使用等方面违反合同约定，应承担相应的违约责任。

嘉天公司答辩称，一、一审法院不存在程序违法问题，在司法实践中，大量的需要鉴定的涉及数和量的案件，都是以最终的鉴定意见增加或减少诉讼请求数额，且在嘉天公司增加诉讼请求金额前庭审并未终结。至于缺席判决，雁塔民政局到法官办公室后拒不领取开庭传票，法院只有邮寄送达，但雁塔民政局依然拒绝出庭，法院处理正确。二、工程量的调整，有合同依据及甲方和甲方委托的现场监理人员的签字确认。三、关于嘉天公司在履行合同中的违约行为。雁塔民政局一审并未提起反诉，应另案处理。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，诉讼费用由败诉方承担。本案的过错方和败诉方为雁塔民政局，一审法院判令其承担合情合理合法，并无不妥。嘉天公司向一审法院起诉请求：1、判令雁塔民政局支付嘉天公司工程款97111.25元及利息。2、本案诉讼费用由雁塔民政局承担。一审法院认定事实：雁塔民政局与嘉天公司于2014年9月28日签订建设工程施工合同，双方约定，嘉天公司承建雁塔民政局公开招标的小寨路街道永福社区用房改造工程。双方约定改造装饰工程价款134402.88元。开竣工日期2014年9月30日至2014年11月15日。具体结算的依据及承包方式为实际结算以审计为准，承包方式为包工包料，固定综合单价合同。合同还约定了其他权利义务。合同完工后，2015年2月13日，雁塔民政局给嘉天公司支付了50000元工程款，后双方关于工程总造价发生争议。嘉天公司申请进行司法审计评估，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为小寨路街道永福社区用房改造工程总造价为145895.8元，其中预算外的轻质隔墙与桌子的造价为11965.98元。一审法院认为，雁塔民政局、嘉天公司之间签订的建设工程施工合同是经过招标投标等严格的手续进行的，系双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，亦没有损害第三人利益，依法应当认定为有效。合同签订后，嘉天公司按合同约定进行了施工，雁塔民政局就应当按合同约定及时结算，并履行付款义务，否则应当承担违约责任。根据司法鉴定意见，该工程造价145895.8元，因雁塔民政局已支付了50000元，剩余的款项，雁塔民政局应当及时支付，故对嘉天公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。至于雁塔民政局辩称超出预算的轻质隔墙与桌子费用不同意支付一节，因该费用是在工程施工过程中，根据实际情况进行的变通，况且经过实际使用人的同意，故而该费用11965.98元亦应当由雁塔民政局承担。至于嘉天公司要求雁塔民政局承担利息一节，因双方并未实际结算，不能认定雁塔民政局存在违约行为，故对嘉天公司要求雁塔民政局承担利息部分的诉讼请求依法不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、西安市雁塔区民政局于判决生效之日起十日内支付陕西嘉天建设工程有限公司工程款107861.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陕西嘉天建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2388元，鉴定费3000元，由西安市雁塔区民政局承担，因陕西嘉天建设工程有限公司已预交，故西安市雁塔区民政局在履行生效判决时将其承担的案件受理费及鉴定费一并支付于陕西嘉天建设工程有限公司。

经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，嘉天公司提交了小寨路永福社区改造工程决算书，以期证明决算书分部分项工程量清单计价表（第4、5页）已经对该工程项目中原砖墙变更为轻质隔墙以及增加一樘防盗门和井盖有明确表示，且有监理单位及西安市雁塔区小寨路街道办事处社区服务中心、西安市雁塔区小寨路街道办事处永福社区居民委员会盖章。经质证，雁塔民政局对前述证据真实性提出异议，否认在该工程决算书上盖过章，并称，雁塔民政局有专门负责建设的人员，所有的变更及新增需要有雁塔民政局代表***签字确认，必须按照图纸施工。另查明，根据一审笔录，2017年12月14日，一审法院组织双方对鉴定结果进行质证，并未进行庭审。

本院认为，本案争议的主要问题是：1、一审审理程序是否违法；2、合同外新增项目的工程款是否应由雁塔民政局承担给付责任；3、雁塔民政局上诉主张的违约责任是否是本案处理的范围；4、诉讼费及鉴定费应如何承担。根据查明的事实，2017年12月14日，一审法院仅是组织双方对鉴定结果进行质证，并未进行庭审。嘉天公司增加诉讼请求，一审法院此后组织开庭并不违反法律规定，雁塔民政局认为一审程序违法的上诉理由不能成立。经鉴定，涉案工程造价145895.8元，雁塔区民政局认为其中轻质隔墙与桌子的价款属于合同外工程，该工程内容未经其确认，不应支付价款。因嘉天公司已将轻质隔墙及桌子施工完毕、安装到位，且涉案工程早已投入使用，雁塔民政局应当支付相应价款。因145895.8元中已包含轻质隔墙与桌子的造价11965.98元，扣减已支付的50000元，雁塔民政局还应支付95895.8元，一审法院判令支付107891.78元不当。至于雁塔民政局所称违约金的问题，因其一审并未提起反诉，故不在本案审理范围内。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初5280号民事判决第二项；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初5280号民事判决第一项为“西安市雁塔区民政局于判决生效之日起十日内支付陕西嘉天建设工程有限公司工程款95895.8元”；

三、驳回陕西嘉天建设工程有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2388元，由西安市雁塔区民政局负担2358元，陕西嘉天建设工程有限公司负担30元，鉴定费3000元由西安市雁塔区民政局承担；二审案件受理费175元，西安市雁塔区民政局承担155元，陕西嘉天建设工程有限公司负担20元。

本判决为终审判决。

审判长文艳

审判员***

审判员蒋瑜

二〇一八年六月七日

书记员***