陕西中兰建筑工程有限公司与肖广军、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终10883号

上诉人（原审被告）：陕西中兰建筑工程有限公司，住所地：西安市经济技术开发区凤城三路10号凤凰新城1幢21102室。

法定代表人：李瑞东，该公司经理。

委托诉讼代理人：张鹏霄，陕西锐迈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸＸ，陕西锐迈律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：肖广军，男，1981年1月15日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。

委托诉讼代理人：李艳新，陕西秦岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安冰，陕西秦岳律师事务所实习律师。

原审被告：***，男，1966年1月2日出生，汉族，陕西省安康市汉滨区居民，住该区。

原审被告：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区世博大道4069号。

法定代表人：张育林，该局局长。

委托诉讼代理人：柳雨良，男，1989年10月22日出生，汉族，该公司职员，住西安市未央区。

上诉人陕西中兰建筑工程有限公司（以下简称中兰建筑公司）因与被上诉人肖广军，原审被告***、中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水利水电三局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2016年3月底水利水电三局将荒沟抽水蓄能电站上水库土建及金属结构安装工程发包给中兰建筑公司。2016年4月5日肖广军被***介绍到中兰建筑公司的荒沟项目进行钻机操作。肖广军在项目部的领导为时灵斌，时灵斌系中兰建筑公司荒沟项目现场负责人。2016年4月13日早上8时许，肖广军和小工刘某一起在对钻机进行常规保养时，刘某对钻机进行人工加压后，告知肖广军钻机的黄油枪不通后，在肖广军取黄油枪时，黄油枪的软管发生爆裂，致肖广军右手受伤。肖广军随即被送往双桥社区卫生院进行了伤口处理。2016年4月14日肖广军被送往牡丹江第二人民医院就诊，诊断为：皮肤和皮下组织特指局部感染，住院治疗5天（2016年4月14日—2016年4月19日）。肖广军在双桥社区卫生院、牡丹江第二人民医院费用均由中兰建筑公司垫付，因肖广军出院后至今未到牡丹江第二人民医院结算，故双方均未提交上述医院的结算票据。2016年4月19日肖广军到中国人民解放军第四军医大学唐都医院继续治疗，诊断为：右手拇指外伤术后感染。住院治疗23天（2016年4月19日至2016年5月12日），花去医疗费54224.80元，该款由中兰建筑公司垫付。2016年5月13日至2016年6月底肖广军分别在宝鸡市渭滨区八鱼镇卫生院、宝鸡高新人民医院复诊，共花去医疗费1495.63元（其中宝鸡市渭滨区八鱼镇卫生院1321.84元、宝鸡高新人民医院173.79元）。2016年12月肖广军通过陕西秦岳律师事务所律师委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对其伤残等级进行司法鉴定。2017年1月20日该鉴定中心作出西交司法鉴定中心[2016]临鉴字第1590号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见为：被鉴定人肖广军的伤残等级应属九级。此次鉴定费为800元。在一审法院审理过程中，中兰建筑公司提出肖广军提交的鉴定意见书系单方委托，要求重新鉴定。2018年1月18日陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴[2018]临鉴字第008号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见为：肖广军右手拇指损伤属九级伤残。另查明：肖广军自2014年2月起一直居住在宝鸡市渭滨区阳光上东小区。肖广军的被扶养人的基本情况为：儿子肖杨希成，生于2010年6月26日，现就读于宝鸡市渭滨区八鱼镇淡家村中学小学。父亲肖斌，生于1947年4月18日，宝鸡市渭滨区八鱼镇苇子沟村五组村民。母亲王栓巧，生于1955年11月2日，宝鸡市渭滨区八鱼镇苇子沟村五组村民。肖斌夫妇共育有2个子女。在肖广军在中国人民解放军第四军医大学唐都医院住院期间，中兰建筑公司通过***给付肖广军11100元现金。

肖广军于2017年3月9日起诉至西安市灞桥区人民法院请求：1．判令***、水利水电三局、中兰建筑公司支付肖广军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计208926.53元。2．本案的受理费由***、水利水电三局、中兰建筑公司承担。事实和理由：肖广军于2016年4月5日经***介绍在牡丹江市柴河林业局、水利水电三局荒沟项目部操作古河12D液压钻机，每月工资9000元。2016年4月13日早上8时许肖广军按工地负责人时灵斌的工作安排，对钻机进行常规保养，工友老刘配合肖广军工作。8点半时许，老刘说黄油孔打不进黄油，让肖广军检查一下，肖广军取黄油枪时，油枪软管突然爆裂，高压枪黄油瞬间迸出，打穿手套，刺入右手拇指内侧第一关节处，造成肖广军受伤。事故发生后，肖广军立即被送往双桥社区卫生院进行了简单的伤口处理。第二天由于肖广军右手拇指肿胀严重，时灵斌送肖广军去牡丹江第二人民医院治疗，经诊断为：皮肤和皮下组织特指局部感染，并在该院进行了手术治疗。2016年4月19日肖广军转院至解放军第四军医大学唐都医院，并再次进行了手术。肖广军与原审被告之间系雇佣关系。肖广军受伤，作为原审被告理应对肖广军进行赔偿。因此肖广军诉至法院提出上述诉讼请求。

***辩称，其仅是介绍人，对工地的事情并不知情，与肖广军也无合同关系，因此不应对肖广军进行赔偿。

水利水电三局辩称，肖广军并非其员工，荒沟项目由中兰建筑公司承包。肖广军的损失应由中兰建筑公司承担，与其无关。

中兰建筑公司辩称，肖广军确实在其公司承包的荒沟工地受伤。但肖广军私自对机器进行维修超出了其工作范围，其公司认为肖广军自身存在重大过错，应减轻其公司的赔偿责任。

一审法院认为，肖广军在提供劳务的过程中受伤，相关侵权责任人应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***介绍肖广军到荒山项目从事钻机操作，荒山项目的土建及金属结构安装工程均由中兰建筑公司进行施工。肖广军在工作期间不慎致右手受伤，肖广军为中兰建筑公司工作，与中兰建筑公司构成了提供劳务关系，故中兰建筑公司作为接受劳务方，对肖广军在从事雇佣活动中所受到的人身损害，依法应当承担相应的赔偿责任。而肖广军作为钻机的操作工，应严格按照操作规程操作。事发当日肖广军和小工刘某一起对钻机进行保养时，在未对钻机进行检查的情况下，让不能操作钻机的小工对钻机直接人工加压，违反安全操作规范，未能合理保护自身安全，故肖广军存在过错，可适当减轻中兰建筑公司的责任。***作为肖广军的工作介绍人与肖广军不存在劳务关系。水利水电三局作为涉案项目的发包人不存在违法分包的情形，因此***、水利水电三局对肖广军的损失不承担赔偿责任。根据本案的实际情况，肖广军在雇佣活动中受伤，中兰建筑公司作为雇主应承担80%的责任。肖广军自身存在过错，应承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，肖广军的损失核定如下：医疗费根据已经提交的病例及医疗费票据，确定55720.43元。该费用不包括双方均未提交的双桥社区卫生院、牡丹江第二人民医院的医疗费。住院伙食补助费按照每日30元标准，计算住院共28日，共计840元。营养费按照每天30元标准，计算住院共28日，共计840元。误工费根据误工时间和收入状况确定。因双方对工资标准说法不一，且肖广军又无法提供其近三年的平均收入，一审法院参照2016年度陕西省建筑行业在岗职工的年平均工资50797元为工资标准。误工时间根据伤情及再次到工地的时间确定误工期限为五个月，计算误工费为21165元（50797元／年÷12月×5月）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费按照每日80元计算。护理期限根据肖广军的伤情一审法院酌定护理期限为60日，计算护理费为4800元。残疾赔偿金根据丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。肖广军虽为农村户口，但其长期居住在城镇，且生活来源于城镇，因此按照2017年陕西省城镇居民人均可支配收入28440元为标准，计算残疾赔偿金为113760元（28440元／年×20年×20%）。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。根据2017年度农村居民人均年生活消费支出标准8568元计算。肖广军之父肖斌8568元（8568元／年×10年×20%÷2）。肖广军之母王栓巧15422.4元（8568元／年×18年×20%÷2）。肖广军之子肖杨希成9424.8元（8568元／年×11年×20%÷2）。精神抚慰金根据肖广军的伤情确定为2000元。交通费根据就医的路程及次数酌定为600元。鉴定费根据鉴定费票据确定为800元。上述损失共计233940.63元，中兰建筑公司按80%赔偿应为187152.5元，扣除查明的中兰建筑公司已经支付的65324.8元（其中唐都医院54224.80元、现金给付11100元），还应支付肖广军121827.7元。鉴于中兰建筑公司因客观原因暂时无法提供牡丹江第二人民医院的结算票据，待其结算之后按照80%承担责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、陕西中兰建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内赔偿肖广军各项经济损失共计121827.7元。二、驳回肖广军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4868元，肖广军已预交，由肖广军承担2045元，陕西中兰建筑工程有限公司承担2823元。陕西中兰建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内将该款连同上述应付款一并支付肖广军。

宣判后，中兰建筑公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误，责任划分不公。本案的责任承担应适用过错责任原则。而中兰建筑公司不存在过错，因此，中兰建筑公司对肖广军的损害不应承担赔偿责任，至少不应承担主要赔偿责任。二、一审判决认定应以城镇标准计算肖广军的残疾赔偿金证据不足。1、一审判决认定肖广军一直在城镇居住证据不足。肖广军提供的房产证只能说明肖广军房屋的产权情况，不能证明其经常居住。而“入住证明”仅能证明肖广军入住的起始时间，不能证明肖广军持续长时间在该房屋居住的事实，因此，一审判决据此认定肖广军经常居住地为城镇，依据不足。同时，肖广军的两名证人的证言证明肖广军的住址为陕西省宝鸡市渭滨区。2、一审判决没有证据证明肖广军的主要收入来源地在城镇。三、一审判决关于误工费、精神损害抚慰金等赔偿的认定违反法律规定。1、误工费。参照《人身损害受伤误工期、护理期、营养期评定规范》，结合肖广军的受伤及治疗情况，肖广军的误工日期最多为90日，一审判决认定肖广军的误工日期为5个月显然不当。同时，因肖广军不能举证其最近三年的平均收入情况，故应当按照上一年度陕西省农村居民人均纯收入作为误工费的计算标准。2、精神损害抚慰金。本案损害后果是由肖广军的过错造成的，一审判决应在认定的2000元精神损害抚慰金基础上，根据肖广军的过错程度，予以减轻或免除。上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或者依法改判（责任比例最多按照50%计算，残疾赔偿金按照2017年陕西省农村标准计算，误工期限最多90日，标准按照2016年私营建筑行业平均工资计算，精神损害抚慰金按照1000元计算）；2、本案一审、二审诉讼费由肖广军承担。

肖广军辩称，中兰建筑公司的上诉请求及理由没有依据，请求驳回。一、根据侵权责任法及人损解释有关规定，提供劳务者因劳务自身受到损害的，由接受劳务一方承担责任。肖广军对钻机进行日常维护过程中油管爆裂造成损害，对钻机维护属于肖广军提供劳务的过程，应当由接受劳务一方承担责任；一审认定由肖广军自担20%责任，与事实发生过程及过错程度相互印证，不存在过轻过重的问题。二、根据最高院民他字25号复函规定，肖广军提交了房产证及入住证明，证明肖广军在宝鸡市城镇范围购买房屋，且2014年2月起实际入住，肖广军已丧失以土地作为收入来源的条件。一审也已查明事故发生前肖广军长期从事钻机司机的工作，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。三、一审对肖广军的工资状况进行了调查，根据提交的工资发放记录，肖广军的工资为每月8000元左右，因此一审结合肖广军的实际工资标准按照2016年建筑业非私营工资标准计算与事实相符。四、本次事故造成肖广军身体健康权受到损害，根据法律规定应当赔偿精神损害抚慰金，一审将所有的损失按照二八比例计算，精神损害抚慰金也减轻了上诉人的赔偿责任。综上，一审适用法律正确，事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

***经传票传唤未到庭，也未提交答辩意见。

水电水利三局述称，其公司对肖广军受损害的事实不清楚，对于双方争议的赔偿不发表意见。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，肖广军与中兰建筑公司之间为劳务关系，肖广军为提供劳务一方，中兰建筑公司为接受劳务一方。在提供劳务过程中，肖广军因劳务致使自己受到伤害，依据《侵权责任法》第三十五条规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。肖广军在对黄油枪进行保养时操作不慎，因黄油软管爆裂而受伤，肖广军对其受伤存在一定的过错，一审判决认定由肖广军承担20%责任，中兰建筑公司承担80%，并无不当，应予维持。

关于误工费。依据肖广军的伤情和治疗情况，一审判决认定肖广军的误工时间为5个月，并无不当。肖广军在本次事故发生前也一直在其他工地工作，故一审判决参照2017年度陕西省建筑行业在岗职工年平均工资计算误工费共计21165元，并无不当，应予维持。

关于残疾赔偿金。肖广军提供了房产证和居住证明以证明其长期在城镇居住，另，肖广军也以打工收入为主要生活来源，并非以农业收入为主要生活来源。故一审判决按照城镇居民标准计算肖广军的残疾赔偿金，并无不当，应予维持。

关于精神损害抚慰金。肖广军因本次事故造成九级伤残，一审判决参考肖广军在本次事故中的过错承担及本次事故给肖广军造成的损失，酌情认定精神损害抚慰金为2000元，并无不当，应予维持。

综上，中兰建筑公司的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。据此，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2737元，陕西中兰建筑工程有限公司已预交，由陕西中兰建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　董　凡

审　判　员　　肖晓通

代理审判员　　辛　娟

二〇一八年十一月二十日

书　记　员　　石李婷