上诉人陕西中兰建筑工程有限公司与被上诉人华阴市利达砂石有限公司、原审被告某某、单俊元买卖合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渭中民二终字第00223号

上诉人（原审被告）陕西中兰建筑工程有限公司。

法定代表人李瑞东，系该公司经理。

委托代理人柴向荣，系陕西谏言律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审原告）华阴市利达砂石有限公司。

法定代表人王放民，该公司执行董事。

原审被告***，男，1973年10月16日出生，汉族，居民。

委托代理人沈晓文，男，1971年12月25日出生，汉族，农民。特别授权。

原审被告单俊元，男，1959年9月26日出生，汉族，居民。

上诉人陕西中兰建筑工程有限公司与被上诉人华阴市利达砂石有限公司、原审被告***、单俊元买卖合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2014）华阴民初字第01049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人陕西中兰建筑工程有限公司委托代理人柴向荣与被上诉人华阴市利达砂石有限公司法定代表人王放民、原审被告***委托代理人沈晓文及原审被告单俊元均到庭参加诉讼，上诉人陕西中兰建筑工程有限公司法定代表人李瑞东与原审被告***未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，被告***系陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司负责人。被告单俊元系陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司委托代理人，代理权限为：“给与大西铁路客运专线大荔指挥部（13标）采购供应碎石事宜，所发生的业务由该人负责。”陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司的前身为西安中兰建筑工程有限公司渭南分公司，现已注销。

2010年5月16日原告华阴市利达沙石有限公司与陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司签订了《碎石购销合同》，合同第五条约定：“乙方必须于次月15日前向甲方支付上月所购碎石款；停止购销后叁个月内必须结清所有碎石款；否则，按违约对待。”合同第七条约定：“碎石的吨位折方量及过磅数量均应以拌和站为准。”合同第九条约定：“违约责任：甲、乙双方任何一方违约，违约方应支付守约方违约总额的10％作为违约补偿。”后合同双方对2010年6月6日至2010年12月2日、2010年12月8日至2011年1月18日、2011年3月12日至2011年4月12日的货款按碎石的吨位折方量系数1.5进行了结算。2011年2月12日碎石经检测吨位折方量系数为1.59，后双方对合同期间的货款按系数1.59进行了对账。

另查，陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司未按《碎石购销合同》第五条约定的时间及数额向原告支付货款，构成违约。经双方对账，截止2010年12月2日陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司应付原告货款3664842.27元，但至2011年1月15日前陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司实际支付原告货款170万元，违约货款为1964842.27元，违约金为196482.22元（1964842.27元×10％）。

再查，陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司于2012年12月26日已将拖欠原告的货款结清。

原审认为，原告华阴市利达沙石有限公司与陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司签订的《碎石购销合同》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律和行政法规，合同合法有效，双方均应按约履行。但陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司未按合同约定的时间及数额及时给原告结清货款，构成违约，违约金196482.22元依法应予承担，考虑到其已于2012年12月26日给原告结清了货款，故违约责任酌情予以减轻，违约金数额酌情减轻为15万元。陕西中兰建筑工程有限公司渭南分公司的民事责任依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定应由被告陕西中兰建筑工程有限公司承担，故被告陕西中兰建筑工程有限公司应承担给付原告违约金15万元的义务。对原告要求被告沈晓均、单俊元承担连带责任的主张，因无证据证明，依法不予支持。对原告要求三被告连带支付货款256130元的主张，因原告证据不足，依法不予支持。对原告当庭以对被告证据3的作证单位有无作证资格存疑为由要求出证单位出庭的申请，因被告证据3属书证，与原告证据5的出证单位为同一单位，且符合《碎石购销合同》第七条约定，故对原告当庭申请不予准许。对被告单俊元请求驳回原告要求其承担连带责任的辩称意见，因原告无证据证明，依法予以支持。对被告单俊元请求驳回原告要求被告支付货款256130元的诉讼请求，因原告缺乏证据证明，依法予以支持。对被告单俊元关于原告的诉讼请求已过诉讼时效的辩称意见，因最后一笔货款是2012年12月26日通过银行汇款支付的，本院2014年12月16日立案受理本案，故原告诉讼请求未过诉讼时效，对被告单俊元的该项辩称意见依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条第一款、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第一款、第七十六条之规定，判决如下：被告陕西中兰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告华阴市利达沙石有限公司违约金15万元。驳回原告华阴市利达沙石有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，由被告陕西中兰建筑工程有限公司负担。

宣判后，陕西中兰建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，主要理由：一、原审判决认定上诉人违约与案件事实不符。双方在合同中约定付款时间为次月15号前支付上月所购碎石款及停止购销后三个月结清所有款项，同时关于碎石的吨位折方量、过磅数以拌合站为准。所以双方结算标准是项目部下设的拌合站数据检验报告，而在碎石供应期间这些数据并未做出，因此双方无法计算每个月的实际款项数额，合同约定的次月15号前结清上月款项无法具体实现，属于无效条款。实际履行期间，上诉人并不是没有支付碎石款，而是每个月都支付一定量的碎石款，最后在拌合站数据出来后进行总的结算，并在三个月内结清。所以原审法院认定上诉人违约没有事实依据。二、原审判决上诉人承担违约责任错误。双方停止购销关系后要等到拌合站数据出来并经过双方结算后三个月内，上诉人就结清了款项，故上诉人不存在违约行为。三、原审判决上诉人承担诉讼费失衡。被上诉人原审起诉货款25万元、违约金33万元，但是原审判决仅支持其中15万元，因此将9700元的诉讼费判令上诉人承担明显不公平。综上所述，上诉人按照拌合站碎石折方量1.59系数计算出的碎石款项，已经按期全部结清，不存在违约行为。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。

被上诉人华阴市利达砂石有限公司辩称，上诉人所陈述的上诉理由不符合事实，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告***没有发表陈述意见。

原审被告单俊元陈述意见为，上诉人与被上诉人之间因碎石的折方量系数没有确定，所以没有结算也未支付剩余款项，但是每个月上诉人都支付一定费用，并在折方量系数确定后全部支付了款项，故上诉人不存在违约行为。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审查明，双方在2012年9月后按照吨位折方量系数1.59，对合同履行期间每月应支付款项进行了结算，截止9月21日上诉人还下欠碎石款共计256130.01元，2012年12月26日双方结清所有碎石款。双方在2012年9月后结算的事实有双方的对账单可以证明，关于2012年12月26日双方结清所有碎石款的事实，双飞均予以认可。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人陕西中兰建筑工程有限公司在履行双方签订的碎石购销合同中有无违约行为，是否应该承担违约金15万元。上诉人在履行购销合同中有部分款项未能按期支付，应该承担违约责任。由于被上诉人每月所供应的碎石量，按照合同约定应该依据拌合站的检验数据为准，所以具体数额在检验数据出来前不能确定，而合同约定的次月15号前支付上月所购碎石款也就无法实际按照具体数额履行。上诉人只能按照所供的碎石量先期支付一定费用，而后再依据检验数据进行实际结算。双方对账单显示的最终按照系数1.59计算出来的具体应该支付的款项，上诉人确实有部分款项没有按期支付，但是没有按期支付的原因是因为检验数据的系数没有确定，所以该违约责任不能全部由上诉人承担。原审法院依据2012年9月后结算出的数额比照上诉人当时支付的具体情况，来确定上诉人2010年未按期支付款项构成违约不妥，应予纠正。关于原审判决诉讼费的负担，被上诉人主张的诉讼请求共计595803.2元，原审法院并未支持其全部主张，故原审法院判决上诉人承担全部诉讼费用不妥，应予纠正。

经过双方最终的结算上诉人共计欠付被上诉人256130.01元，且该款也已经全部结清，故综合双方签订合同的实际情况及上诉人实际履行情况，违约金应予纠正为5万元为宜。

综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更陕西省华阴市人民法院（2014）华阴民初字第01049号民事判决主文第一项为：上诉人陕西中兰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人华阴市利达砂石有限公司违约金5万元；

二、维持陕西省华阴市人民法院（2014）华阴民初字第01049号民事判决主文第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9700元、二审案件受理费3300元共计13000元，由上诉人陕西中兰建筑工程有限公司负担1040元，被上诉人华阴市利达砂石有限公司负担11960元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷晓宁

审　判　员　　杨　军

代理审判员　　文　茜

二〇一五年九月十八日

书　记　员　　李华婷