陕西鑫博市政工程有限公司
某某与陕西鑫博市政工程有限公司、西安市长安区建筑开发集团公司买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终10468号
上诉人（原审原告）***，男。
委托代理人何慧明，陕西沣京律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西鑫博市政工程有限公司。
法定代表人杨博，该公司经理。
委托代理人强旗，陕西同顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市长安区建筑开发集团公司。
法定代表人索登武，该公司经理。
委托诉讼代理人李健康，陕西勤博律师事务所律师。
委托诉讼代理人余晓晓，陕西勤博律师事务所实习律师。
上诉人***因与被上诉人陕西鑫博市政工程有限公司（以下简称鑫博公司）、西安市长安区建筑开发集团公司（以下简称长安公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2016）陕0125民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院审理查明，2010年3月11日，***作为投资人，创办了西安众达建材厂，性质为个人独资企业，2014年4月8日，西安众达建材厂与鑫博公司签订《合同书》，约定由西安众达建材厂为鑫博公司供应二灰碎石，规格：二灰碎石配比按设计图纸要求，数量:以现场实际需求为准。质量要求：二灰碎石检测报告、出厂合格证齐全，并符合国家有关路基施工的技术规范要求。价格：每吨90元送至鑫博公司施工现场。验收以鑫博公司签字的过磅单为准，如质量不合格鑫博公司有权拒收。损失由西安众达建材厂承担。结算方式：以5000吨给西安众达建材厂结算70%的二灰碎石款，剩余款项在二灰碎石送完后两个月内结清。如不按期，鑫博公司承担剩余款项银行贷款利息并承担剩余款10%的违约金。合同签订后，西安众达建材厂于2014年5月14日至2014年6月1日向供应二灰碎石，二灰碎石送至长安区文苑××段市政道路工程。因数量、质量双方发生争议，西安众达建材厂停止供货。后经催要，2015年2月13日，鑫博公司向西安众达建材厂付款300000元。2015年8月17日，***注销了西安众达建材厂。2016年6月17日，***诉至该院。
庭审中，鑫博公司申请对西安市长安区文苑××段机动车道K0+012.189至K0+460上基层及下基层二灰碎石的用量；西侧辅道K0+37至K0+430基层二灰碎石的用量；东侧辅道K0+60至K0+460基层二灰碎石的用量进行司法鉴定，西安市中级人民法院委托西陕西融威工程项目管理有限公司进行司法鉴定。鉴定意见为：机动车道K0+012.189至K0+460上基层及下基层二灰碎石的用量为7206.49吨，西侧辅道K0+37至K0+430基层二灰碎石的用量为790.33吨，东侧辅道K0+60至K0+460基层二灰碎石的用量为804.88吨，合计7278.55吨。***对该鉴定意见不予认可，称应以过磅单计算供货量。
原审法院认为，西安众达建材厂与鑫博公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该院予以确认。个人独资企业是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。依据权利义务相对等原则，个人独资企业注销后，其债权应由投资人享有，***作为西安众达建材厂投资人为本案适格原告。鑫博公司辩称理由该院不予采纳。合同签订后，***与鑫博公司均应按合同约定履行自己的义务。***与鑫博公司合同履行过程中因二灰碎石的数量与质量发生争议，致合同终止履行。双方争议的焦点为以过磅单计算供货量还是以鉴定结论计算供货量。本案中，***与鑫博公司约定二灰碎石的配比按设计图纸要求，二灰碎石质量按检测报告要求，送货地点为文苑路南延伸段市政道路施工现场。依据送货单，***向鑫博公司供货时间为2014年5月14日至2014年6月1日，结合施工日志及隐蔽工程验收记录，***所供二灰碎石铺设的路段可以确定，故司法鉴定意见该院予以采纳。根据鉴定意见，***所供二灰碎石所铺设路段所需二灰碎石7278.55吨，依据合同约定的每吨单价90元，鑫博公司应给付***二灰碎石货款655069.5元，扣除已付300000元，尚有355069.5元未付。***、鑫博公司因二灰碎石质量、数量发生争议，***要求鑫博公司支付延迟付款违约金及欠款利息无事实依据和法律规定，该院不予支持。***要求长安公司承担给付责任无事实依据和法律规定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，遂判决一、被告陕西鑫博市政工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***材料款355069.5元。二、驳回原告***其余诉讼请求。本案案件受理费12000元，鉴定费20000元，由被告陕西鑫博市政工程有限公司负担13760元，原告***负担18240元。
宣判后，***不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，双方签订的买卖合同约定供货量按吨位计算，而非原审认定的按工程用量计算，原审认定上诉人向鑫博公司供应的二灰石数量为7278.55吨是错误的。合同约定的卸货地点为鑫博公司指定的地点，并非西安市长安区文苑路南延路段，停止供货原因是鑫博公司末按合同约定及时结款，致使上诉人无能力继续垫资。原审以鑫博公司提交的施工日志记载的标段来确定上诉人供货量是错误的，鑫博公司向法庭提交的施工日志存在矛盾，上诉人提出异议后，鑫博公司未正面解释，而重新向法院提交了新的施工日志，新提交的施工日志与之前提交的内容相左。故该施工日志为鑫博公司单方制作的假证，不能作为认定案件事实的依据。且施工日志记载的施工路段，超出其所鉴定路段范围，鉴定报告所鉴定范围的用料数量与本案不具有关联性。原审程序违法，上诉人向法庭提交的送货单为原始证据，送货单有鑫博公司的工作人员监磅确认，应当作为认定案件事实的依据，原审违法鉴定。合同约定质量不合格鑫博公司应当拒收，现鑫博公司在收货两年多后才提出质量不合格，已过法律规定的异议期。长安公司应对上述货款承担连带清偿责任。请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人货款589515元、延迟付款违约金58951元，并自2014年8月1日至实际给付之日按月息9厘支付欠款利息。
鑫博公司答辩称，原审法院认定事实清楚，原审以工程量推算送货量是合理的。合同约定了送货地点，也实际送到了该地点。双方存在质量争议，施工日志是第三方的记录。挡墙不用混凝土，鉴定是以政府验收的数据为依据，是客观的。请求驳回上诉，维持原判。
长安公司答辩称，上诉人要求长安公司承担连带责任没有事实及法律依据，请求驳回上诉人对长安公司的上诉请求，维持原判第二项。
本院经审理查明，原审法院查明事实部分属实。二审中，双方均未提供新的证据。
另，***提出2014年5月31日施工日志明确载明K0+060、K0+480、5月30日施工日志平二灰石八字口、5月18日施工日志押二灰石东辅道W11-15均不属于鉴定路段。鑫博公司称5月31日的施工日志是记录人笔误，八字口属于鉴定范围，W11-15不用二灰石。经查，5月18日施工日志显示：晚上压二灰石东辅道W11-15#段。
本院认为，西安众达建材厂与鑫博公司签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。西安众达建材厂作为个人独资企业注销后，投资人***向债务人主张权利符合法律规定。双方买卖合同明确约定：二灰碎石单价为每吨90元送到鑫博公司施工现场，数量以鑫博公司签字的过磅单为准，如质量不合格鑫博公司有权拒收。***供货时，鑫博公司监磅人员当场过磅并在出库单上签字确认，鑫博公司对出库单的真实性亦予以认可，故出库单应作为认定本案供货量的依据。原审准许鑫博公司的鉴定申请，以鉴定工程量来认定本案的供货数量显然不当，且鑫博公司提交的施工日志与鉴定范围亦存在多处不符。鑫博公司称磅是***的，施工一段时间后，发现供货量与工程量不符，但对此未能提供充分有效的证据予以证明，且之后鑫博公司依旧以此方式接受***供货并支付部分货款。对鑫博公司的该抗辩理由，本院不予采信。***起诉时距离供货已两年，涉案工程已竣工通车，鑫博公司无证据证明曾向***提出过质量异议。***依约供货后，鑫博公司未能按时支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。***主张鑫博公司按照合同约定支付未付货款10%的违约金58951元应予支持。合同约定违约方应按银行贷款利率承担欠款利息，***主张鑫博公司按月息9厘支付欠款利息无合同依据，超出部分本院不予支持。***要求长安公司承担连带付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省户县人民法院（2016）陕0125民初2516号民事判决第二项；
二、变更陕西省户县人民法院（2016）陕0125民初2516号民事判决第一项为被告陕西鑫博市政工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***材料款589515元；
三、被告陕西鑫博市政工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***迟延付款违约金58951元及欠款利息（以589515元为基数，按同期银行贷款利率自2014年8月1日计算至判决确定的给付之日）；
四、驳回原告***其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元，由***承担1500元，陕西鑫博市政工程有限公司承担10500元；鉴定费20000元，由陕西鑫博市政工程有限公司承担。二审案件受理费5700元，由***承担1500元，陕西鑫博市政工程有限公司承担4200元。在执行本判决时一并给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨柳
审 判 员 罗怡
代理审判员 孙哲
二〇一七年九月十一日
书 记 员 王敏
