某某与西安市雁塔区城中村改造办公室、西安市雁塔区长延堡街道办事处、西安鑫嵘置业有限公司确认行政行为违法二审行政判决书

陕西省高级人民法院

行政判决书

（2018）陕行终297号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族。

委托代理人：***，陕西至正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安市雁塔区城中村改造办公室，住所地：陕西省西安市雁塔区翠华路146号。

法定代表人：***，主任。

委托代理人：**，该办法制科干部。

委托代理人：**，***和万国事务所律师。

原审第三人：西安市雁塔区长延堡街道办事处，住所地：陕西省西安市明德一路17号。

法定代表人：于建国，主任。

委托代理人：梁彬，该办工作人员。

原审第三人：西安鑫嵘置业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区太白南路269号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人***因诉上诉人西安市雁塔区城中村改造办公室（以下简称雁塔区***）、原审第三人西安市雁塔区长延堡街道办事处（以下简称长延堡街道办）、原审第三人西安鑫嵘置业有限公司（以下简称鑫嵘公司）确认行政行为违法一案，不服西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初325号行政判决,向本院提起上诉。原审第三人长延堡街道办虽提出上诉，但原审判决并未判令长延堡街道办承担义务和减损其权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第二款之规定，其无权提起上诉，但可作为原审第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***，上诉人雁塔区***的委托代理人**、**，原审第三人长延堡街道办的委托代理人梁彬到庭参加诉讼，原审第三人鑫嵘公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：***系雁塔区长延堡街道办***9号住户，该户原有房屋七层七十七间，分属***等兄妹七人平均所有，***拥有其中十一间，建筑面积均为321.79㎡。

***持有雁塔区政府于1992年5月4日制作的《土地登记审批表》（编号03xx-2xx），该表显示，***（原告*****）作为申请人于1992年5月4日向雁塔区政府申请集体土地使用证，共有使用权人为***及原告***等七兄妹，土地所有权性质为集体，批准用途为宅基，批准用地机关为长延堡街道办。1992年9月7日，雁塔区政府在该审批表中核准同意颁发土地使用证。1992年7月1日，雁塔区土地管理局制作的《村民宅基地使用权属鉴定证明书》（编号03-0x-2xx）载明，***村民***使用的宅基地是集体土地，系祖遗的宅基地，并附村民宅基地平面图。***另持有编号为西雁国用（2010个）第12号国有土地使用权证，该证载明，该宗土地为共有使用权，***、宋冬梅、***等七人为该宗国有土地共有使用者，土地使用权类型为划拨，分摊面积为64.9㎡,颁证日期为2010年4月2日。2017年10月23日，西安铁路运输中级法院向雁塔区政府作出《关于***等诉西安市雁塔区人民政府案件中涉案土地性质问题的函》,建议雁塔区政府核实确认上述两个土地使用证的性质并书面回复西安铁路运输中级法院。2017年12月6日，雁塔区政府向西安铁路运输中级法院作出《关于******等诉西安市雁塔区人民政府案件中涉案土地性质问题的情况说明》称，涉案土地的权属性质应该以西安市人民政府2010年4月2日颁发的国有土地使用证书中记载的内容为准。

2013年5月31日，西安市城中村（棚户区）改造办公室向雁塔区***作出市城改发[2013]161号《关于雁塔区***城中村改造方案的批复》，明确该村改造主体和安全监管责任单位为雁塔区***。2013年7月14日，西安市人民政府作出市政告字[2013]8号《关于雁塔区***城中村改造项目拆迁工作的通告》，明确***城中村改造项目拆迁安置工作由雁塔区***具体负责。2013年9月，雁塔区政府开始对***实施城中村改造，***9号在改造范围内。被告雁塔区***委托第三人长延堡街道办具体负责实施改造项目的征地拆迁、回迁安置等工作。

2013年9月17日，第三人长延堡街道办与鑫嵘公司签订了《***整体拆迁工作合同书》，委托鑫嵘公司完成所有拆迁范围内地上建筑物及附属设施的拆除工程、垃圾清运、场地平整等工作。2014年1月5日，鑫嵘公司将***9号房屋进行第一次拆除，2016年3月2日进行了第二次拆除，至此将***9号房屋全部拆除完毕。至本案起诉前，第三人长延堡街道办未与原告签订拆迁安置补偿协议。

原审法院认为：为了公共利益，政府可以依法征收国有土地上个人或者单位的房屋，但应当遵循正当程序原则。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条的规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。本案中，第三人长延堡街道办在未与原告***达成安置补偿协议的情况下，即对原告的房屋进行了拆除，属程序违法。鉴于第三人长延堡街道办系受被告雁塔区***委托负责实施改造项目的征地拆迁工作，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，该拆除行为的法律后果应由被告雁塔区***承担。被告雁塔区***辩称，其并非本案适格被告，于法无据。需要指出的是，由于被告雁塔区***在实施***城改项目前，既未参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定对原告***房屋制定相应的补偿，亦未根据当时有效的《西安市城中村改造管理办法》（市政发[2007]129号）第二十六条规定，由政府土地储备机构依法收购或置换用于城中村改造，导致原告***房屋补偿问题无法具体确定。因此，在本案判决生效后，被告雁塔区***应依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《西安市城中村改造管理办法》（市政发[2007]129号）等相关法律法规对原告***因强拆行为产生的房屋补偿问题作出相应的补救措施。综上，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、七十六条之规定，判决：确认被告西安市雁塔区城中村改造办公室于2014年1月5日拆除原告***位于***9号院的房屋的行为违法；被告雁塔区城中村改造办公室于本判决生效之日起六十日内对原告***位于***9号院的房屋补偿问题依法采取相应的补救措施。案件受理费50元，由被告西安市雁塔区城中村改造办公室负担。

上诉人***上诉称：一、雁塔区政府也是本案的责任主体，雁塔区政府作为本案被告于法有据。理由：1、雁塔区***是雁塔区政府的的内设机构。雁塔区***的职责是依据《西安市城中村改造管理办法》、《西安市城中村村民房屋建设管理办法（试行）》等法规和规定，依法接受相关部门的委托，行使与城中村改造相关的行政管理职能。其职能来源于行政机关或相关部门的委托，没有法律、法规或者规章授权。2、《西安市城中村改造管理办法》第六条规定，各区人民政府负责本辖区内城中村改造工作。其设立的***具体负责本区域内城中村改造工作的组织实施；3、市***于2013年5月31日作出的市城改发【2013】161号《关于雁塔区***城中村改造方案的批复》以及西安市政府于2013年7月14日作出的市政告字【2013】8号《关于雁塔区***城中村改造项目拆迁工作方案的通告》中关于雁塔区***仅涉及明确该项目具体实施主体，其无权也无涉行政诉讼主体的确定。而且，西安市***于2013年7月22日向雁塔区***作出的市城改发【2013】190号《西安市雁塔区***城中村改造项目拆迁安置实施方案》第五条也明确***城中村改造工作应在雁塔区政府的主导下进行，由雁塔区***组织实施。二、一审法院判令雁塔区***限期采取补救措施，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，涉案房屋已被违法拆除，没有补救的可能，给其造成了实际的经济损失，应当判决被告承担赔偿责任，而不应责令被告采取补救措施。请求：撤销一审判决；改判雁塔区政府和雁塔区***赔偿其经济损失。

上诉人雁塔区***上诉称：其并未委托长延堡街道办负责拆迁工作，也没有委托鑫嵘公司实施拆迁，鑫嵘公司超越委托权限实施拆迁，与其无任何关系，故其并非本案适格被告；***改造项目经西安市***批复后按规定实施，其在实施改造过程中严格执行相关政策，做到了公平、公正。在土地前期摸底过程中，根据相关材料，***城改范围内并没有国有土地，而原告在一审期间才提出涉案房屋的土地为国有土地，经查，该块土地系经雁塔区宅基地办公室批准划拨为国有土地，但雁塔区宅基地办公室并无权进行土地划拨，该划拨行为属无效行为，原审法院未查明上述事实，错误认定涉案土地为国有土地，导致其需要再次缴纳土地出让金等费用，造成国有资产流失。原告曾就本案提起过行政诉讼，在撤诉一周后于2016年11月2日以同一事实和理由重新起诉，明显不符合法律规定的起诉条件，法院理应依法裁定驳回。请求：撤销一审行政判决；驳回原审原告***的起诉。本案诉讼费由***负担。

原审第三人长延堡街道办述称：涉案土地系集体土地，一审法院依据雁塔区政府的情况说明认定该块土地系国有土地错误，雁塔区政府的情况说明不应作为定案依据。违法拆除行为系鑫嵘公司所为，是鑫嵘公司无效的越权行为，与其的委托行为没有因果关系，一审法院据此确认雁塔区***强制拆除行为违法是错误的。请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求或将本案发回重审。

原审第三人鑫嵘公司未参加庭审，未提交书面陈述意见。

二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据本案当事人的上诉请求、理由及案件情况，本案存在以下几个焦点问题：

第一个焦点问题是，谁是本案违法拆除上诉人房屋的行政违法责任主体。行政机关行使职权侵害公民、法人或其他组织的合法权益的，公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼。作为行政诉讼的被告的行政机关必须是行使被诉行政行为相关行政职权的行政机关，即被告必须适格。根据西安市***作出的市城改发[2013]161号《关于雁塔区***城中村改造方案的批复》及西安市人民政府作出的市政告字[2013]8号《关于雁塔区***城中村改造项目拆迁工作的通告》，明确该村改造主体和安全监管责任单位为雁塔区***。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十五条规定，市、县人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托。在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。故本案中，雁塔区***为本案房屋征收部门，长延堡街道办为征收实施单位，违法拆除房屋的法律后果应由雁塔区***承担。

第二个焦点问题是，原审法院对原告提交的用以证明涉案房屋附属土地的国有土地使用权证的采信问题。本案原告不仅持有国有土地使用权证，另持有1992年5月4日制作的《土地登记审批表》（编号03xx-2xx），该表显示，***（原告***七人之母）作为申请人于1992年5月4日向雁塔区政府申请集体土地使用证，共有使用权人为***及***等七兄妹，土地所有权性质为集体，批准用途为宅基，批准用地机关为长延堡街道办。1992年9月7日，雁塔区政府在该审批表中核准同意颁发土地使用证。1992年7月1日，雁塔区土地管理局制作的《村民宅基地使用权属鉴定证明书》（编号03-0x-2xx）载明，***村民***使用的宅基地是集体土地。就此问题，原审法院向雁塔区政府发函要求核实涉案土地的土地性质。经雁塔区政府调查核实，涉案的国有土地使用权证是经有权机关经法定程序核发，***及***等七兄妹虽然曾申请核发集体土地使用证，但因***夫妇均非农村集体组织成员，涉案土地的集体土地使用证实际并未发出，本案并不存在两个不同性质的土地使用权证，只存在一个合法有效的国有土地使用权证。雁塔区政府对涉案土地性质的核实符合我国土地政策的沿革及相关法律规定，原审法院采信原告提交的国有土地使用权证作为认定涉案房屋附属土地的性质是正确的。

第三个焦点问题是，原审判决在确认强制拆除行为违法同时判令雁塔区***在判决生效后的六十日内采取补救措施，适用法律是否正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。上述法律规定为原审判决的法律依据。法律规定上述判决形式有利于行政纠纷的妥善、高效解决，由法院根据案件具体情况选择适用。本案的特殊性在于在城中村改造范围内的房屋中所附属的土地为国有土地，和集体土地上房屋的征收程序及标准存在差异，也未采取相应标准对涉案房屋的价值进行评估和认定，原审判决判令雁塔区***就涉案房屋补偿问题采取相应补救措施于法有据，并无不当。

综上，上诉人***及雁塔区***的上诉理由均不能成立，原审判决处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费各50元，由上诉人***、雁塔区***各自负担。长延堡街道办预交的上诉案件受理费50元，予以退还。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*勇

二〇一八年七月十八日

书记员*媛