青海省海北藏族自治州中级人民法院
民事判决书
（2018）青22民终84号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，系陕西省神木县万镇镇杨辛湾村居民，公民身份号码：×××
委托代理人：李浩，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海中奥能源发展有限公司。住所地：青海省西宁市经济技术开发区金桥路38号,统一社会信用代码：91630000781******
法定代表人：王思,该公司董事长。
委托代理人：张勍，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：陕西盛华煤业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区高新区科技五路什字东北角CLASS国际公馆1幢21105室，组织机构代码：56378XXXX
法定代表人：刘瑞圣，该公司总经理。
委托代理人：綦志强,男,汉族，系乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路40号东二区居民，现住该区******。
委托代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
原审第三人：张昭来，男，汉族，系江苏省徐州市大屯煤电龙东工房家属区居民，公民身份号码：×××
上诉人***与被上诉人青海中奥能源发展有限公司（以下简称青海中奥）、陕西盛华煤业有限公司（以下简称盛华公司）、原审第三人张昭来建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***于2016年11月22日向青海省刚察县人民法院起诉，青海省刚察县人民法院于2017年5月15日作出（2016）青2224民初302号民事判决，上诉人***不服，向本院提出上诉，本院立案受理后，作出（2017）青22民终74号民事裁定，将本案发回重审，青海省刚察县人民法院重审后，于2018年3月27日作出（2017）青2224民初299号民事判决，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告***及其委托代理人李浩，被告青海中奥能源发展有限公司委托代理人张勍、被告陕西盛华煤业有限公司委托代理人綦志强、郭宗军到庭参加诉讼，第三人张昭来经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***上诉称：1、原审判决仅依据”张昭来代管项目”来认定”张昭来签字不能证明其代表盛华公司及工程施工量43.8米的事实”明显是认定事实错误；2、上诉人主张材料款及设备损失有事实和法律依据，一审判决对此认定错误；3、第三人张昭来向海北中院提交的质证意见和案件意见足以认定盛华公司认可上诉人施工部分的工程进尺及单价，一审法院对此未予认定。请求：1、依法撤销刚察县人民法院(2017)青2224民初299号民事判决；2、二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3、判决二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人青海中奥答辩称：2012年青海中奥与盛华公司签订了合同，青海中奥公司不仅支付了盛华公司工程款，而且超付了工程款。
被上诉人盛华公司答辩称：1、一审认定事实正确；2、上诉人主张的材料款和设备损失没有事实和法律依据；3、张昭来的意见不能作为认定工程量和单价的依据；4、上诉人的起诉超过了二年的诉讼时效。
原审第三人张昭来未发表答辩意见。
上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款279508.84元；2、判令二被告赔偿原告材料及设备损失550161元；3、判令二被告向原告支付延期支付工程款利息70953.4元（按照银行同期贷款利率，自2012年9月4日起计算至二被告实际清偿之日，现暂算至起诉之日）；4、要求二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年6月下旬，上诉人***与盛华公司就青海省奥凯煤业发展集团有限责任公司（下称”青海奥凯”）”江仓煤矿一井田风井矿建一期工程”达成口头协议。双方约定由原告承包该工程全部约6000多米的施工，所需设备及材料由原告自行采购，盛华公司按照每进尺15000元向原告支付工程价款。2013年10月15日，盛华公司、青海奥凯、青海中奥发展有限公司签订《合同变更协议》，将该工程的发包主体变更为”青海中奥”。2012年6月底原告进场施工，为购置工程所需机械设备，同年6月至7月期间，原告分四次从新疆向该工程项目经理张昭来（第三人）汇款合计280000.00元，委托其购买。原告后追加出资60余万元购买其他工程设备及材料。施工中原告克服透水事故影响，掘进总进尺43.8米，同年9月3日，盛华公司以进度缓慢为由强行收回该项目。9月4日，张昭来代表盛华公司向原告出具《盛华公司江仓煤矿风井项目部材料明细表》一份，载明原告所有工程设备及材料的出库及库存情况。原告据此结算，扣除实际消耗外，盛华公司处尚有原告价值550161.00元的剩余材料及设备。依照双方约定，原告完成进尺的工程总价款为657000.00元，扣除民工劳务费用及其他相关费用，原告应得工程款为279508.84元。被告未归还的设备、材料价值550161.00元，两项合计829669.84元，二被告至今未予清偿。原告系涉案工程的实际施工人，要求二被告支付工程款并赔偿相关损失。
一审经审理查明，2012年6月20日，原告***与被告盛华公司达成口头施工协议，原告***负责被告盛华公司承建的青海奥凯公司”江仓煤矿一井田风井矿建一期工程”的施工。同年9月3日，原告***离开施工工地，经青海奥凯公司、被告盛华公司、被告青海中奥三方协商，该工程由其他人进行施工，但原告***与被告盛华公司对实际形成的建设工程施工合同无异议。
证明上述事实的有原告的诉称，被告盛华公司、被告青海中奥的答辩。
一审法院认为，本案中原告***与被告盛华公司之间虽未签订书面合同，但依据已经查明的事实，双方之间存在建设工程施工合同关系，且原被告均无异议，一审法院予以认定。原告***以完成施工量43.8米、工程总价款为657000.00元，要求二被告支付剩余工程款279508.84元的诉求，向本院提交由盛华公司出具的”盛华煤业（人）字2012（8）号”文件及2012年9月18日《会议记录》一份，证明第三人张昭来系盛华公司煤业江仓项目部经理，工程已施工43.8米。该《会议记录》明确载明原告***没有亲自管理风井，而是委托第三人张昭来在该工程项目中为管理者，因此，张昭来的签字并不能证明其代表盛华公司及工程施工量43.8米的事实；被告盛华公司提交的2012年6月21日”关于风井交接事宜的会议纪要”、”2012年8月井巷工程验收审查报表”一份，证明原告***接管该工程从435.5米开始，成巷为463.5米结束，均有张昭来的签名，证明其工程量为28米，被告提交的证据与原告***提供的两份证明都无法证明张昭来的身份，原告***为支持其主张亦未能提交其他证据予以印证。故对原告***要求二被告支付工程款及其迟延支付利息70953.4元的诉讼请求不予支持。要求二被告赔偿其材料及设备损失550161.00元的诉讼请求，已由陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民高终字第0347号民事判决书予以认定，认为该诉讼请求无事实依据，故对该诉讼请求不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。
二审中，上诉人***提交以下证据
《聘用合同》一份、《任命书》一份、《陕西盛华煤业有限公司关于江仓项目部人事任命的决定》一份、《2012年8月份井巷工程验收审查报表》一份、《2012年10月份井巷工程验收审查报表》一份，《聘用合同》欲证明张昭来的身份，聘用合同显示张昭来自2012年2月5日起到2013年2月4日为盛华公司涉案项目部的经理，张昭来的职责是负责项目部的全面工作。任命书和人事任命决定证明张昭来是项目经理的身份。2012年9月18日的会议纪要证明上诉人施工43.8米，张昭来在会议纪要上签字，签字日期为张昭来担任项目经理期间。两份验收审查报告证明在施工单位签字时均有张昭来签字，张昭来一直在履行项目经理的职责，一审判决对张昭来身份认定错误。
被上诉人青海中奥公司未发表质证意见，但认为已向盛华公司超付工程款。
被上诉人盛华公司质证认为：对聘用合同的真实性予以认可，对证明方向不予认可。聘用合同约定不得损害公司的利益，张昭来管理工程时谋取个人利益，违反了聘用合同关于工作职责的约定。2012年9月18日的会议纪要载明工程总量为43.8米，会议纪要第一条载明***没有亲自管理，由张昭来代为管理，盛华公司认为张昭来和***是合伙关系。工程总量认为实际应为28米，28米的审查验收表上有发包人、承包人、监理三方签字，认可28米的工程量。43.5米不是发包方、监理方认可的工程量。
原审第三人张昭来未发表质证意见。
本院认为，上诉人提交的《聘用合同》能证实盛华公司从2012年2月5日起到2013年2月4日聘用张昭来为项目经理，任命书、陕西盛华煤业有限公司文件能证实张昭来为盛华公司江仓项目部项目经理。
二审经审理查明，2012年6月20日，***与盛华公司达成口头施工协议，***负责盛华公司承建的青海奥凯公司”江仓煤矿一井田风井矿建一期工程”的施工。同年9月3日，上诉人***离开施工工地，经青海奥凯公司、盛华公司、青海中奥三方协商，该工程由其他人进行施工，***与盛华公司对实际形成的建设工程施工合同无异议。2012年2月5日起到2013年2月4日盛华公司聘用张昭来为该项目部经理。
根据各方的诉辩主张，本案争议焦点为会议纪要能否作为工程量认定的依据。
上诉人***提供的2012年9月18日《会议纪要》载明，***述”风井接受回来后我没亲自管理，暂由张昭来代表我管理，由商正福作为施工队长进行施工管理”，会议认定总成巷进尺为43.8米，最后有***、张昭来、商正福、王小利等7人的签字。本案的工程由青海中奥发包给盛华公司，而盛华公司又将工程分包给***施工，但***中途离开未完成工程量，按规定工程施工结束后应由三方进行验收核定，实际三方未进行结算。在会议纪要中***表述未亲自管理，由张昭来代为管理，而且会议纪要中无青海中奥和盛华公司的盖章签字，张昭来虽是盛华公司的项目经理，但无公司印章，同时又作为***在工地的负责人，在该会议纪要上是代表哪一方签字的难以认定，对其真实性也无法认定，不能作为本案工程量认定的事实依据。
关于上诉人***认为上诉人主张材料款及设备损失有事实和法律依据，一审判决对此认定错误的上诉理由，经查，对其主张的材料款及设备损失的诉讼请求，已由陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民高终字第0347号民事判决书认定，诉讼请求无事实依据，予以驳回，且上诉人***在一、二审中对其主张未能提供有效证据加以证明，一审法院对其诉讼不予支持并无不当。
关于上诉人***认为，第三人张昭来向海北中院提交的质证意见和案件处理意见，足以认定盛华公司认可上诉人施工部分的工程进尺及单价，一审法院对此未予认定的上诉理由，经查，张昭来虽为盛华公司项目经理，但在本案中，张昭来未出庭参加庭审，其质证意见和案件意见不予采信。
综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12890元，由上诉人***承担。
本判决为终审判决。
审判长汤继文
审判员魏金莲
审判员央措
二〇一八年八月六日
法官助理胡乙西
书记员宋吉青
