某某与青海中奥能源发展有限公司、陕西盛华煤业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事裁定书

（2019）青民申25号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1965年4月27日生，汉族，陕西省神木县万镇杨辛湾村居民。

委托诉讼代理人：***，陕西至正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西至正律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：青海中奥能源发展有限公司。住所地：青海省西宁市经济技术开发区金桥路**号。

法定代表人：*思,该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，该公司职工。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：陕西盛华煤业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区高新区科技五路什字东北角CLASS国际公馆*幢*****室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，青海佳一律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1964年9月19日生，汉族，系江苏省徐州市大屯煤电龙东工房家属区居民。

再审申请人***因与被申请人青海中奥能源发展有限公司（以下简称青海中奥）、陕西盛华煤业有限公司（以下简称盛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2018）青22民终84号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称,（一）原审判决以2012年9月18日会议纪要无盛华公司项目部印章为由，认定该会议纪要不能作为本案工程量认定的事实依据认定错误。**来代管事项仅为购买工程材料，其与**孝之间并无利益牵连，更不是合伙关系。会议纪要为核对工程量事宜，该事项不在***代管事项之内。**来作为***的代管人，其与**孝仅存在购买工程材料事宜上的对接，并且该事项俩人已经签字确认。会议纪要所载工程量事宜，***的签字事实上代表盛华公司。***在项目经理履职期间的签字与项目部印章有同等法律效力。另，***向法院出具的正式意见中对其在案涉工程上的签字所代表的身份均有说明。二审判决不采信**来书面意见并无法律依据。首先，民事诉讼法并未禁止法院不采信不到庭诉讼当事人的书面意见。其次，本案一审中，***并未出庭，而是向法院提交了书面材料，一审法院在判决中直接采信了***的材料内容进行判决。由此可见，二审判决不采信***书面意见的做法并无法律依据，属于程序违法。

（二）申请人所主张的材料款部分并不属于重复诉讼，二审判决对此认定错误。申请人确实曾于2014年将盛华公司诉至西安市雁塔区人民法院，但是原诉讼与本案不属于同一诉讼。其一，诉讼当事人不同。其二，原诉讼与本案诉讼请求及诉讼标的不同。陕西省高级人民法院(2016)陕民申459号《民事裁定书》明确“可就工程款另案主张”。由此可知，另案判决已明确告知原告可以另行起诉。盛华公司举证的***及ＸＸ飞2015年在刚察法院起诉盛华公司案件，与本案也无关，盛华公司以所谓两案中出现相同证据材料为由主张构成重复诉讼，并无法律依据。二审判决认为构成重复起诉明显错误。

（三）盛华公司从未向申请人支付过工程款，更不存在超付的情况。***作为该工程的实际施工人，虽未与盛华公司签订书面施工合同，但双方就涉案工程的施工范围、工程单价等进行了口头约定，且盛华公司涉案工程的项目经理***对单价在其叙述材料中均有说明，也在其签字的火工品明细中进行了签字确认，故该工程每进尺单价应为15000元。此外，2012年9月18日的会议纪要足以证明***实际施工进尺为43.8米，盛华公司认为实际施工进尺28米不能成立。盛华公司抗辩已向**孝超付工程款与事实不符。盛华公司从未向**孝支付过工程款，该工程前期投入均是***自行垫资，盛华公司对此当庭并未否认。工人工资是由***直接与施工队长***进行结算，盛华公司超付工资的行为更与**孝无关。况且，盛华公司举证的所谓工资单并无盛华公司甚至项目部印章，也没有相关财务部门印鉴，且领款人签字每一页均为同一人签字，其证据不具备真实性，不应认可。盛华公司主张扣除费用中，有一大部分来自于盛华公司与中煤公司的合同金额。至于盛华公司辩称的支付机械租赁费、维修费、材料费、电费等，与***施工部分项目相关的经双方签字认可的费用，***在起诉时已经扣除。盛华公司当庭举证的其他费用的证据，依法均不应采信。盛华公司不仅工程款未结算支付***，而且***被迫退场后其所购的很大一部分工程设备及未出库材料留在工程现场。***依法享有要求返还或赔偿上述设备及材料的诉权，有权要求盛华公司对上述设备及材料承担返还或赔偿责任。原判对此均未予支持，驳回***的全部诉求明显错误。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。

本院认为，（一）关于2012年9月18日的《会议纪要》及**来的书面意见能否作为***工程量认定的依据。经查，申请人***提供的2012年9月18日的《会议纪要》中记载，主持人***，参加人员***、***、***、***、ＸＸ飞、**。**孝述“风井接受回来后我没亲自管理，暂由***代表我管理，由***作为施工队长进行施工管理……”，经几人结算成巷为33米，***的9.3米按成巷计算，另加躲避硐室1.5米，合计总成巷进尺为43.8米，***的工程款为43.8×4700=205860元。会议纪要落款有***、***等7人的签字。该《会议纪要》是在***的主持下，与***等人对施工队长***的工程款进行结算的一次会议纪要，并不是盛华公司与**孝之间工程量的结算依据。而且，在该会议纪要中***也认可，其未亲自管理该工程，由***代为管理。所以，**来虽然是盛华公司聘用的项目经理，但在此次会议纪要上的签字是代表***一方还是盛华公司一方难以认定，且该《会议纪要》中最终认定的成巷进尺与2012年8月29日施工单位、监理单位、建设单位三方出具的井巷工程验收审查报表中记载的成巷进尺不一致，故该份《会议纪要》不能作为本案工程量认定的依据。关于***提交的书面意见能否作为认定案件事实的依据。**来作为一审第三人，经法院依法传唤应当到庭参加诉讼，但其未到庭。其通过一审原告***向法院提交书面意见作为证据使用，但对该书面陈述意见的真实性无法核实，不符合证据的客观要件，原审判决对此不予采信并无不当。据此，申请人***主张以2012年9月18日的《会议纪要》及**来的书面意见作为其工程量认定依据的理由不成立，原审判决对上述两份证据均不予采信并无不妥，申请人的该项申请事由不成立。

（二）申请人***主张的材料及设备损失550161元是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的,构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已受理的裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经查，***曾于2014年起诉盛华公司，诉求为支付工程款561768元并赔偿利息损失86371.83元。经一、二审审理后，陕西省西安市中级人民法院作出（2015）西中民高终字第00347号民事判决书，该判决书认定：“***请求剩余材料款为561768元，***对此负有举证责任。二审中，经向***释明，其不申请对剩余材料款进行鉴定，现***主张盛华公司支付其剩余材料款既无双方约定也不符合行业惯例。故***主张材料款无事实依据。”最终判决驳回了***的诉讼请求。因此，在本案一审审理时***再次主张材料及设备损失550161元的诉讼请求实质上否定了陕西省西安市中级人民法院作出（2015）西中民高终字第00347号民事判决书的裁判结果。原判认定构成重复起诉并无不当，申请人的该项申请事由不成立。

（三）关于本案工程款数额的认定问题。***以完成工程量43.8米、单价15000/米，主张工程总价款为657000元，自愿扣除盛华公司垫付的费用377491.16元，要求支付剩余工程款279508.84元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***在原审中提供的证据尚不足以证明其主张成立，理应承担举证不能的不利后果。故原审判决驳回其诉讼请求并无不当。申请人的该项申请事由不成立。

综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员*娟

审判员康盼

二〇一九年三月二十六日

书记员***