西安博深建筑工程加固有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）豫民申9218号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***深建筑工程加固有限公司。住所地：陕西省西安市未央区东湖路中新浐灞半岛A10区**幢*单元**层*****号。

法定代表人：田道奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王发明，该公司法律顾问。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鲁山县向阳建筑工程有限公司。住所地：河南省鲁山县鲁阳镇南关大街***号。

法定代表人：李优良，该公司负责人。

委托诉讼代理人：任章留，该公司员工。

委托诉讼代理人：林卿德，平顶山市鲁山县豫鹰法律服务所法律服务工作者。

一审原告：杨现利，男，汉族，1965年3月26日出生，住河南省鲁山县。

委托诉讼代理人：林卿德，平顶山市鲁山县豫鹰法律服务所法律服务工作者。

一审被告：王星星，男，汉族，1988年4月3日出生，住湖北省钟祥市。

再审申请人***深建筑工程加固有限公司（以下简称博深公司）因与被申请人鲁山县向阳建筑工程有限公司（以下简称向阳公司）、一审原告杨现利、一审被告王星星建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终2233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

博深公司申请再审称，一、河南省鲁山县人民法院（2016）豫0423民初1363号案件、平顶山市中级人民法院（2016）豫04民终2420号案件曾经对16万元工期考核金问题已审理，定博深公司不担责，根据“一事不再理”的民事审判原则，发回重审一、二审不应对此问题再行审理，重审一审判决、二审维持判决“酌定博深公司承担违约金10万元”无事实依据。二、向阳公司无财务证据证实已向业主中电投平顶山发电分公司（以下简称平顶山分公司）或经过承建商江苏海德节能科技有限公司（以下简称海德公司）支付平顶山分公司罚款16万元工期考核金，原审判决以主观认为判决酌定博深公司承担10万元工期考核金错误。三、一审判决没有证据证实博深公司有工期违约事实，《工程增补结算清单》不能作为本案合法有效诉讼证据采信。四、海德公司对向阳公司是否有扣款行为，不应涉及博深公司。海德公司与向阳公司签订合同工程量110万元，增量后实际施工量增至160多万元，不能用海德公司对向阳公司的工程量考核工期考核博深公司工期。五、有新证据证实，双方《结算明细情况》所称“业主”应是“平顶山分公司”，而非“海德公司”或“海德公司项目部”。根据新证据2014年7月3日海德公司给向阳公司承诺协议第3条：“罚款共同努力向电厂减免。”证明是海德公司和向阳公司共同努力向电厂减免。六、业主已将案涉工程投入使用多年，向阳公司5年后提出工期考核金问题，不合理；七、原判决适用法律不当。民事审判中并无酌定原则，原判决酌定博深公司承担违约金10万元不当。请求再审。

向阳公司、杨现利提交意见称，一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，且二审查明的事实与一审相符，博深公司把16万元工期考核违约金返还给向阳公司合情、合法。二、博深公司的再审理由不成立，原一、二审判决均无从得出博深公司不承担责任的结论。合同价由110万元增加到160万元不是工程量增加，而是用工材料变更，目的是缩短工期，一、二审有足够证据证实博深公司有工期违约的事实。三、本案并非重复审理，16万元考核金与之前所诉的工程欠款20万元无关。四、海德公司扣罚向阳公司、杨现利16万元的工期考核违约金事实存在，有2016年8月1日海德公司向向阳公司及杨现利出示的工程增补清单可认定。五、根据民法原理，法院可以根据案件事实酌定处理民事案件，一审法院让博深公司承担10万元工期考核违约金并无不当。六、博深公司出示的海德公司出具的10万元考核金是博深公司没有进场前考核的证明，是一份假证，无任何当事人签名，不能作为合法有效的证据。请求驳回博深公司的再审申请。

本院经审查认为，向阳公司将其从海德公司转包的工程分包给博深公司，工程竣工验收后，双方于2014年7月9日对工程进行了结算，并制作了《结算明细情况》，其中第3条内容为：双方遗留的业主工期考核金问题（共16万，其中10万、2万、4万）双方积极与业主沟通，能全免者最好，若有考核双方协商解决。2016年8月1日，海德公司向向阳公司出具《鲁阳电厂烟气余热器改造土建基础工程增补结算清单》，确认将上述16万元工期考核金从向阳公司的工程款中扣除。向阳公司要求博深公司承担该16万元，提起本案诉讼。该16万元工期考核金，双方的《结算明细情况》第3条已明确显示，博深公司称没有证据证实博深公司有工期违约的事实、海德公司对向阳公司的扣款与其无关，与上述《结算明细情况》不符。博深公司提交的新证据《鲁阳电厂#1低省改造土建协议》显示海德公司、向阳公司、博深公司三方共同努力向电厂争取减免罚款，但诉讼中三方均未提供证据证明业主平顶山分公司已对该16万元工期考核金予以了减免，且海德公司已确认对向阳公司扣除该款；原审判决根据博深公司与向阳公司没能协商解决该款承担问题的情况，酌定博深公司承担10万元，向阳公司承担6万元，符合本案实际情况，并无不当；博深公司提交的新证据不足以推翻原判决。平顶山市两级法院在审理博深公司诉向阳公司、杨现利支付工程款案件中，对双方争议的16万元工期考核金没有判处，并在所作的判决中明确告知对16万元工期考核金另案解决，向阳公司提起本案诉讼不属“一事不再理”的范围。杨现利代表向阳公司早在2016年即在上述案件中提出工期考核金问题，并非工程完工后5年才提出该问题。原判决适用法律也无不当，在当事人约定不明的情况下，人民法院可以根据案情酌定判决。综上，博深公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***深建筑工程加固有限公司的再审申请。

审判长　　卜发忠

审判员　　刘明清

审判员　　于保林

二〇一八年十二月二十四日

书记员　　王若昊