陕西某某建设工程有限公司、西安市长安区精固土方工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

西安市鄠邑区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0118民初4639号

原告（反诉被告）：陕西**建设工程有限公司

住所地：西安市长安区青年南街232号教师花园小区1号楼4单元2层西户

统一社会信用代码：91610000562201613A

法定代表人：刘波，系该公司总经理

委托代理人：豆炜宏，陕西嘉伟法律事务所法律工作者

被告（反诉原告）：西安市长安区精固土方工程有限公司

住所地：西安市长安区子午街办东村东区13号

统一社会信用代码：9161011578424635F

法定代表人：张继升，系该公司执行董事兼总经理

委托代理人：李海强、张顺平，陕西仁和万国律师事务所律师

原告（反诉被告）陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告（反诉原告）西安市长安区精固土方工程有限公司（以下简称精固公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**公司委托代理人豆炜宏及被告（反诉原告）精固公司委托代理人李海强、张顺平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司的诉讼请求：1、依法判令被告退还原告超付工程款135687.28元，并承担该款自起诉之日至判决实际给付期间资金占用费；2、依法判令被告承担违约金60000元，以上合计195687.28元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月15日，原、被告签订《工程施工合同》，原告将其承接的西安北方惠安化学工业有限公司（以下简称惠安公司）902-5、902-6、902-7号建筑物建筑安装及室外工程中的工房土围包分包给被告施工，双方对工程范围、内容、单价、结算及款项支付均作了约定，同时约定任何一方不得无故单方解除合同否则赔偿对方工程总造价的5%。合同签订后，被告便组织施工。由于施工工序的原因，2018年11月18日，双方签订《工程施工补充协议》，原告一次性向被告追加编织袋施工400000元。施工进行到大概一半时，被告以各种理由停工，致合同终止履行。原告另找他人完成剩余工程，双方未就结算达成一致。2019年被告将原告诉至贵院，2020年1月又撤回起诉。该案在审理中，被告申请对其完成的工程量及完成比例进行司法鉴定，被告共完成开挖工程量28188.29m³、完成率50.55%。结合双方合同约定，被告完成开挖、回填工程造价为537882.72元、编织袋工程造价202200元。期间原告共支付被告工程款875770元（含代付35770元），对原告超付的135687.28元被告应予退还。故诉至贵院。

被告精固公司辩称：**公司未超付工程款，我公司不存在违约行为，**公司的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其全部诉讼请求。

原告**公司为证明其主张，向本院提供证的证据：1、鉴定意见书及施工合同补充协议；2、原告向被告支付款项明细8页，涉及金额840000元；3、原告代被告支付赵德科等人工资2页共计35770元；4、（2019）陕0118民初4207号民事裁定书。

被告精固公司质证认为：证据1真实性认可，证明目的不认可；证据2真实性、证明目的均认可；证据3真实性、证明目的均不予认可；证据4真实性认可，证明目的不认可。

被告精固公司为证明其主张，向本院提供证的证据：1、《工程施工合同》《工程施工合同补充协议》《协议》；2、《市场价格鉴定意见书》；3、收条。

原告**公司质证认为：证据1真实性认可，证明目的部分认可；证据2真实性认可，证明目的不认可；证据3认可。

被告（反诉原告）精固公司的诉讼请求：1、依法判决被反诉人支付反诉人未付工程价款303588.64元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月30日起至实际支付之日止利息，截止2021年10月19日共产生利息14480.33元）；2、依法判决被反诉人向反诉人支付税金48030.72元；3、依法判令被反诉人退还反诉人保证金3000元；4、依法判决本案全部诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2018年1月15日，精固公司与**公司签订《工程施工合同》，**公司就惠安公司902#工房土围包工程委托精固公司承包施工。双方约定工程价款为每立方23元，由精固公司向**公司出具增值税专用发票，税金由**公司负担。2018年3月20日，精固公司向**公司缴纳风险保证金3000元整。双方于2018年11月18日签订工程施工补充协议，约定就编制施工工序事项由乙方按设计要求完成，**公司一次性追加工程款400000元。2020年7月30日，人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司就案涉工程出具华春价鉴字【2020】029号市场价格鉴定意见书，鉴定结果为：开挖土方不含税造价为423106.23元，回填土方不含税造价为509762.41元，编织袋完成率为52.68%。对应工程价款为210720元，工程造价总计1143588.64元，**公司已付工程款840000元，欠付工程款303588.64元，**公司应承担税金303588.64元。故诉至贵院。

原告（反诉被告）**公司辩称：1、反诉事实理由不成立，反诉原告在鉴定意见中选择了一部分，事实上不存在欠工程款；2、反诉支付税金更不成立。

被告（反诉原告）精固公司为证明其主张，向本院提供证的证据：1、《工程施工合同》《工程施工合同补充协议》《协议》；2、《市场价格鉴定意见书》；3、收条。

原告（反诉被告）**公司质证认为：证据1真实性认可，证明目的部分认可；证据2真实性认可，证明目的不认可；证据3认可。

原告（反诉被告）**公司为证明其主张，向本院提供证的证据：反诉被告与建设单位西安北方惠安化学工业有限公司就涉案项目当中的土围包工程当中的挖方和回填土方单价的表述，涉及双方在当中的结算单价是7.79元一方，回填方是15.76元一方。

被告（反诉原告）精固公司质证认为：真实性认可，证明目的、关联性不认可。

本院经审理查明：2018年1月15日，原告（反诉被告）**公司与被告（反诉原告）签订了关于惠安公司902#工房土围包工程的《工程施工合同》。2018年11月18日，双方签订了《工程施工补充协议》。2019年6月3日，双方签订《协议》。2019年7月17日，精固公司作为原告，以**公司未按约定支付相应工程款为由诉至本院，该案在审理中，精固公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程已完成的回填土方量，以及开挖、回填土方的市场价格进行鉴定，并交纳鉴定费用。2020年7月30日，华春建设工程项目管理有限公司向本院出具华春价鉴字【2020】029号市场价格鉴定意见书，结论为：1、确定性意见：鉴定工程量：案卷中双方认可的开挖工程量为1351.55+26836.74=28188.29m³，；经鉴定已完成的回填土方量为18584.12m³。2、选择性意见：按测算单价计算：开挖土方单价（不含税）15.01元/m³，开挖土方不含税造价为15.01*28188.29=423106.23元；回填土方单价（不含税）22.74+4.69=27.43元/m³，回填土方不含税造价为27.43*18584.12=509762.41元。按**公司主张的合同价计算方式计算：开挖、回填土方的不含税造价总计（28188.29+18584.12）/2×23=537882.72元。3、应法官要求将补充协议中涉及的编织袋工程量完成情况说明如下：精固公司实际完成编织袋工程量：2989.54m³，若按施工图23层计算编织袋总体积为5913.54m³，完成率50.55%；若按精固公司主张22层计算编织袋总体积为5674.50m³，完成率52.68%。此项内容由委托人根据案件审理情况判断使用。后精固公司于2021年1月14日向本院提出撤诉申请，本院以（2019）陕0118民初4207号民事裁定书准许精固公司撤回起诉。2021年7月20日，**公司将精固公司诉至本院。2021年10月19日，精固公司向本院提出反诉，并交纳反诉费用。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**公司、精固公司双方签订《工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》、《协议》，本院予以确认。双方就鉴定机构所作出的确定性意见均无异议。庭审中，精固公司对**公司支付工程款840000元及代付工资35770元，合计875770元予以认可。**公司持鉴定结论选择性意见第二条主张，而精固公司持鉴定结论选择性意见第一条反诉。**公司和精固公司均持鉴定意见主张，但未能提供反驳对方的证据，鉴定结论应具有合法性、唯一性及排他性。因此对原告诉请及被告反诉，本院不予支持。现依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条、第八十九条之规定，判决如下：

一、驳回原告陕西**建设工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）西安市长安区精固土方工程有限公司的诉讼请求。

本诉诉讼费4214元，由原告陕西**建设工程有限公司负担；反诉诉讼费3418元，由被告（反诉原告）西安市长安区精固土方工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。

审　判　长　　卜凯丰

人民陪审员　　李新翔

人民陪审员　　袁　影

二〇二一年十二月二十二日

书　记　员　　田鹏远