陕西某某建设工程有限公司与西安市长安区精固土方工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审发回重审民事判决书

西安市鄠邑区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕0118民初4246号 原告（反诉被告）：陕西**建设工程有限公司，住所地：西安市长安区。统一社会信用代码：91610000562201XXXX。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，陕西**法律事务所法律工作者。 被告（反诉原告）：西安市长安区精固土方工程有限公司，住所地：西安市长安区。统一社会信用代码：91610116578424XXXX。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 原告（反诉被告）陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告（反诉原告）西安市长安区精固土方工程有限公司（以下简称精固公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月22日作出（2021）陕0118民初4639号民事判决书，宣判后，原告**公司上诉于陕西省西安市中级人民法院，该院于2022年4月29日作出（2022）陕01民终561号民事裁定书，撤销我院（2021）陕0118民初4639号民事判决书，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）**公司之委托诉讼代理人***、***与被告（反诉原告）精固公司法定代表人***到庭参加了诉讼，本案现已经审结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告超付工程款135687.28元，并承担该款自起诉之日至判决实际给付期间资金占用费；2、判令被告承担违约金60000元；3、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2018年1月15日原、被告签订《工程施工合同》，原告将其承接的西安北方**化学工业有限公司（以下简称**公司）902-5、902-6、902-7号建筑物建筑安装及室外工程中的工房土围包分包给被告施工，双方对工程范围、内容、单价、结算及款项支付均作了约定，同时约定任何一方不得无故单方解除合同否则赔偿对方工程总造价的5%。合同签订后，被告便组织施工。由于施工工序的原因，2018年11月18日，双方签订《工程施工补充协议》，原告一次性向被告追加编织袋施工400000元。施工进行到大概一半时，被告以各种理由停工，致合同终止履行。原告另找他人完成剩余工程，双方未就结算达成一致。2019年被告将原告诉至贵院，2020年1月又撤回起诉。该案在审理中，被告申请对其完成的工程量及完成比例进行司法鉴定，被告共完成开挖工程量28188.29m³、完成率50.55%。结合双方合同约定，被告完成开挖、回填工程造价为537882.72元、编织袋工程造价202200元。期间原告共支付被告工程款875770元（含代付35770元），对原告超付的135687.28元被告应予退还。故诉至贵院。 被告精固公司答辩称，原告**公司未超付工程款，其公司不存在违约行为，原告**公司的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。 被告精固公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被反诉人支付反诉人未付工程价款303588.64元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月30日起至实际支付之日止，截止2021年10月19日共产生利息14480.33元）；2、依法判决被反诉人向反诉人支付税金48030.72元；3、依法判令被反诉人退还反诉人保证金3000元；4、依法判决本案全部诉讼费由被反诉人承担。 事实与理由：2018年1月15日精固公司与**公司签订《工程施工合同》，**公司就**公司902#工房土围包工程委托精固公司承包施工。双方约定工程价款为每立方23元，由精固公司向**公司出具增值税专用发票，税金由**公司负担。2018年3月20日，精固公司向**公司缴纳风险保证金3000元整。双方于2018年11月18日签订工程施工补充协议，约定就编制施工工序事项由乙方按设计要求完成，**公司一次性追加工程款400000元。2020年7月30日人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司就案涉工程出具华春价鉴字【2020】029号市场价格鉴定意见书，鉴定结果为：开挖土方不含税造价为423106.23元，回填土方不含税造价为509762.41元，编织袋完成率为52.68%。对应工程价款为210720元，工程造价总计1143588.64元，**公司已付工程款840000元，欠付工程款303588.64元，**公司应承担税金303588.64元。 原告**公司辩称，不同意反诉请求。2019年被告曾以相同的事实与理由起诉原告，并进行了司法鉴定，鉴定结论作出后被告又撤回起诉，现在又反诉要求工程款不能成立，应当驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供的证据有： 1、2020年7月30日华春建设工程项目管理有限责任公司（2020）029号《市场价格鉴定 意见 书》及2018年1月15日工程施工合同、2018年11月18日工程施工补充协议。该意见书鉴定项目为**公司902#工房土围包工程，鉴定意见有：1.确定性意见：鉴定工程量：案卷中双方认可的开挖工程量为1351.55+26836.74=28188.29m³；经鉴定已完成的回填土方量为18584.12m³。2.选择性意见：按测算单价计算：开挖土方单价（不含税）15.01元/m³，开挖土方不含税造价为15.01*28188.29=423106.23元；回填土方单价（不含税）22.74+4.69=27.43元/m³，回填土方不含税造价为27.43*18584.12=509762.41元。按**公司主张的合同价计算方式计算：开挖、回填土方的不含税造价总计（28188.29+18584.12）/2×23=537882.72元。3.应法官要求将补充协议中涉及的编织袋工程量完成情况说明如下：精固公司实际完成编织袋工程量：2989.54m³，若按施工图23层计算编织袋总体积为5913.54m³，完成率50.55%；若按精固公司主张22层计算编织袋总体积为5674.50m³，完成率52.68%。此项内容由委托人根据案件审理情况判断使用。被告确认属实。 2、**公司明细账、西安银行网上银行电子回单及账户明细单。原告给付被告840000元。被告确认属实。 3、、2020年1月14日***出具的证明，内容为**公司代付工人工资35770元。被告确认属实。 4、本院（2019）陕0118民初4207号民事裁定书。该裁定书系生效的法律文书。被告确认属实。 5、2020年8月21日西安北方**化学工业有限公司902-5、902-6、902-7号建筑物建筑安装及室外工程结算审核报告。该报告由北京中天恒达工程咨询有限责任公司制作，该报告中分部分项工程量清单计价表载明挖土方单价是7.79元每立方米，回填方是15.76元每立方米。被告认可真实性，不认可关联性。 被告提供的证据有：1、2018年1月15日《工程施工合同》、2018年11月18日《工程施工合同补充协议》、2019年6月3日《协议》。《工程施工合同》中甲方为**公司，乙方为精固公司，部分内容有：甲方就**公司902#工房土围包工程委托乙方承包施工；范围为施工图纸范围内的所有土方及所需要的工程机械，由土方开挖直至工程内容施工完毕，并经竣工验收；价款为每立方米23元包干；乙方向甲方出具增值税发票，税金由甲方负担；任何一方无故解除合同，则赔付对方工程总造价5%。《工程施工合同补充协议》中甲方为**公司，乙方为精固公司，部分内容有：按工程设计要求，就编织袋施工工序事项由乙方按设计要求完成施工，甲方一次性追加工程款400000元。《协议》中甲方为**公司，乙方为精固公司，部分内容有：由精固公司提供增值税税票，税金由甲方**公司承担，双方协商税率为4.2%。原告确认该组证据属实。 2、2020年7月30日华春建设工程项目管理有限责任公司（2020）029号《市场价格鉴定 意见 书》；原告确认属实。 3、2018年3月20日收条，内容是：今收到***交来风险安全保证金3000元整。该收条盖有**公司**项目部印章。原告确认属实。 庭审中原告述称，认可鉴定书中确定性意见，不认可选择性意见及第3项；2019年6月3日前停工撤离，其另找施工队进行回填；给被告转款840000元，代被告给工人发款35770元；工程于2020年5月完工；同意退还保证金3000元。 被告述称，认可鉴定结论；其于2017年11月23日进场施工挖土；2019年4月回填，因原告不给工程款，7月上旬停工，20日左右撤离工地；原告给付了840000元，认可原告代付工人工资35770元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年1月15日原告**公司与被告精固公司签订《工程施工合同》，由被告精固公司承包**公司902#工房土围包施工工程。2018年11月18日双方签订了《工程施工补充协议》，由**公司提供编织袋，精固公司负责施工。原告**公司追加四十万工程预算。2019年6月3日双方签订《协议》由被告精固公司提供增值税税票，双方协商税率为4.2%，税金由原告**公司承担。被告精固公司施工过程中开挖土方方量为28188.29m³，回填方量为18584.12m³，编织袋完成率为50.55%。原告**公司向精固公司支付工程款840000元，并代被告精固公司支付工人工资35770元。2019年6月份被告撤离施工现场，未按合同约定完成工程。 本院认为，原、被告双方签订的《工程施工合同》、《工程施工补充协议》及《协议》，是双方真实的意思表示，不违反法律法规，系依法成立的合同，对双方具有法律约束力。原、被告双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告开挖土方量为28188.29立方米、回填土方量为18584.12立方米的事实清楚，开挖及回填总方量为46772.41立方米（28188.29+18584.12），按照每立方米23元包干的约定，开挖及回填的价款为537882.72元（46772.41×23÷2=537882.72）。被告施工中完成编织袋工程量50.55%比率的事实清楚，该部分的工程价款为202200元（400000×50.55%=202200），总工程款为740082.72元。原告共计给付被告的工程款为875770元（840000+35770），原告多支付的工程款数额为135687.28元（875770-537882.72-202200）。原、被告双方约定按4.2%的比率由原告承担税金，税金为31083.47元（740082.72×4.2%=31083.47），该款应由原告向被告给付。原告表示退还被告保证金3000元，本院予以确认。 原、被告没有约定违约金及资金占用费，故原告主张违约金及资金占用费，没有事实依据及法律依据，本院不予支持。被告主张原告给付工程款及利息，没有事实依据及法律依据，本院不予支持。 综上，民事主体的合法权益受法律保护，现依照《中华人民共和国民法典》第三条、第一百一十八条、第五百七十九条、第八百零七条之规定，判决如下： 一、被告西安市长安区精固土方工程有限公司退还原告陕西**建设工程有限公司工程款135687.28元； 二、原告陕西**建设工程有限公司给付被告西安市长安区精固土方工程有限公司31083.47元； 三、原告陕西**建设工程有限公司给付被告西安市长安区精固土方工程有限公司3000元； 四、上述判项相折抵后，被告西安市长安区精固土方工程有限公司于判决生效后十日内给付原告陕西**建设工程有限公司101603.81元； 五、驳回原告陕西**建设工程有限公司其余诉讼请求； 六、驳回被告西安市长安区精固土方工程有限公司其余反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费共计7632元（本诉受理费4214元+反诉受理费3418元），由原告**公司承担632元，被告精固公司承担7000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审　判　长　　杭　锋 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**芳 二〇二二年十二月十四日 书　记　员　　*** 1