西安安林城建材有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2014）西中民四终字第00361号

上诉人（原审被告、反诉原告）西安安林城建材有限公司，住所地陕西省西安市唐延路南段通达国际大厦1105室。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，北京德恒（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***。

委托代理人***，陕西新庆律师事务所律师。

上诉人西安安林城建材有限公司（以下简称安林城公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院2014年8月20日作出的（2014）莲民初字第01534号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***在原审中诉称，2012年其承包了安林城公司位于西安市昆明路中堡子村“宏府鹃翔九天”工地的部分外墙贴瓷、抹灰等劳务工程，2012年4月即组织人员进场施工，并于当年11月全部完工。安林城公司于当年12月18日出具了结算单，确认应支付劳务费1788112元，***共计从安林城公司处领取工程款1679500元。经双方协商，因工程质量问题扣除***16966元后，余款91646元安林城公司却迟迟不向***支付，经协商未果，故诉至法院，请求依法判令安林城公司支付劳务费91646元，并承担本案诉讼费。

安林城公司在原审中反诉称，***承包前述工程属实，但双方并无书面合同，安林城公司对***据以主张权利的结算单上“空调压光板”一项单价35元／平方米不予认可，理由是该单价超过了安林城公司与总承包人签订合同中30元／平方米之约定。其次，安林城公司在结算单上注明“面积无误，金额待确定”，即说明该结算仅对面积认可，对金额并未进行确认，故***以此主张权利，不予认可。再次，安林城公司已付工程款除双方以2014年1月13日结算单确认的1679500元外，还代***向工人垫付332001元，故安林城公司不仅不欠***工程款，反而还向***超额支付了工程款。最后，双方约定完工日期为2012年7月10日，***实际完工日期却为同年11月，远远超过了双方约定的期限，*六军迟延交工的行为给安林城公司造成了严重的经济损失。依约定，如有延误工期，处以工程款20%的处罚，故依法提起反诉，请求判令***向安林城公司支付迟延交工违约金357622.4元，并承担本案诉讼费。

原审法院经审理查明，2012年1月10日，安林城公司分包了江苏省江建集团有限公司西安分公司（以下简称江苏江建西安分公司）位于西安市昆明路中堡子村综合改造项目工程6、7、8号楼的外墙施工工程，并违反合同关于不得另行分包之规定，将其中6、7号楼的外墙施工工程分包给了***。双方对该分包未签订书面合同，口头约定包工不包料。***按照约定完成了6、7号楼的外墙贴瓷施工任务。2012年6月11日，双方签订承诺书一份，***承诺工程完工日期为7月10日，如有延误工期，各工队处工程款的20%处罚。施工结束后，双方于2012年12月18日签订结算单一份，确认工程款总计1788112元、总借支1213759元，余款574353元，安林城公司法定代表人***先在该结算单上签字后，安林城公司另外备注“面积无误，金额待确定”，并在该备注上加盖财务专用章。2014年1月13日，*六军向安林城公司出具结算单一份，确认该项目***共领取工程款1679500元。至此，安林城公司欠付***工程款108612元。同日，*六军向安林城公司出具罚款说明一份，确认该施工项目因质量问题接受罚款16966元，扣除该罚款后，安林城公司尚欠付***工程款91646元。该工程现已交付使用。2012年8月17日，双方以及江苏江建西安分公司共同签订承诺书一份，承诺经莲湖区劳动保障监察大队协调，三方达成一致，由安林城公司出资332002元于2012年8月20日下午19点以前发放工人工资到工人手中，不足部分由工队队长*中学支付。之后，安林城公司向工人履行该承诺，共发放工资300301元，*六军垫付30000元，合计330301元。***在发放清单上签字确认。安林城公司辩称该330301元未包含在2014年1月13日结算单确认的付款总额1679500元之内，系其额外支出。***为证明2014年1月13日结算单中确认的已领工程款1679500元中包括330301元，称其所有领款均向安林城公司出具借条或借款单，并向法庭提交了部分其留存的借条、借款单复印件，认为安林城公司有义务向法庭提交完整的凭证，以查明该款与付款总金额之关系。对此，安林城公司辩称因借条、借款单系复印件，不予质证，称己方核算的依据为财务记账，但在法庭要求其提交财务账目时，安林城公司于指定时间内未向法庭提交。2012隼6月12日，江苏江建西安分公司向安林城公司出具罚款单一份，称6、7号楼施工进度较慢，决定罚款5000元。安林城公司向法庭提交该罚款单以证明****2012年6月份起即已存在进度缓慢，结合***自认完工时间为2012年11月，进而证明***逾期交工之事实。另查，因安林城公司拖欠***工程款，被*六军几次举报到莲湖区劳动保障监察大队，在相关部门协调下，陆续付款至仍欠付工程款91646元。

原审法院认为，双方约定分包，未签订书面合同，但***实际进行了施工，安林城公司法定代表人在结算单上签字并在施工过程中支付部分工程款的行为，推定双方建设工程施工合同关系成立。但安林城公司作为分包单位违反与总承包人的合同约定，将部分劳务工程再次分包给无施工资质的***进行施工，该合同无效。***为实际施工人，其已在该工程中投入了大量工作，且该工程现已交付使用，对于其投入的工作量产生的工程款项，安林城公司应当向***支付。2012年12月18日，双方签订的外墙贴瓷结算单有安林城公司法定代表人签字确认，虽安林城公司辩称该结算单上尚有“面积无误，金额待确定”之备注，但首先法定代表人签字在先；其次，法定代表人的确认效力高于公司职能部门财务部的确认效力；再次，安林城公司以其与总承包方合同约定之单价来对抗与*六军签订结算单之单价，不产生推翻其法定代表人签字确认之效力。2012年8月17日，双方以及江苏江建西安分公司二方达成的承诺书确认应向工人支付332002元的时间在先，同年12月18日双方签订了外瓷结算单，2014年1月13日再次由***向安林城公司出具结算单确认己领款总金额，安林城公司仍辩称此款未计入领款总金额不能成立，且在***举证可以证明安林城公司持有对其不利之证据时，安林城公司在法庭指定的时间内拒不提交证据，故对安林城公司关于其已超额支付工程款之辩称不予采信。安林城公司反诉主张***支付迟廷交工违约金，虽然双方于2012年6月11日确认应于7月10日完工，但安林城公司并未能举证证明系因*六军之责而延误工期，仅以总承包人之罚款单及***关于交工时间之自认，无法证明因***之责致工程进度缓慢，迟于约定四个月才予以交工，故对安林城公司反诉之请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定判决：一、西安安林城建材有限公司于本判决生效之日起三日内向***支付欠付工程款91646元；二、驳回西安安林城建材有限公司的反诉请求。案件受理费2091元***已预交，由西安安林城建材有限公司承担，在执行本判决时一并支付；反诉费3332元西安安林城建材有限公司已预交，由其自行承担。

一审宣判后，上诉人安林城公司不服一审判决，依法向本院提出上诉。安林城公司的上诉理由是：一、一审法院认定事实不清。在结算单中载明“面积无误，金额待确定”，说明双方就此次工程的面积没有异议，但是对于结算单所确定的数额双方并不确定，该结算单中压光的单价显示为35元，但是安林城公司与江苏江建西安分公司所签订的合同中压光的单价约定为30元，安林城公司不可能在超出自身利益范围外给予***35元的单价。安林城公司还提交了有*六军签名的结算单复印件，也能够说明***认可“金额待确定”这一事实。结算单是2012年12月份出具的，此时***已经逾期完工，安林城公司之所以在结算单中注明“面积无误，金额待确定”字样，也是因为***逾期完工对安林城公司造成很大的经济损失，***应当承担违约责任并支付违约金。二、一审法院举证责任分配错误。安林城公司已经举证证明双方约定的完工时间以及***实际完工的时间，证明了***确实逾期完工，***认为非因其原因导致工期延误，则***应当对其主张承担举证责任，一审法院将所有举证责任强加于安林城公司，明显有失公正。请求二审法院撤销一审判决，并驳回***的诉讼请求；一、二审诉讼费用由***承担。

被上诉人***辩称，本案中的工程本来有另外的承包人，由于安林城公司与原来的承包人发生纠纷，***才接手工程。安林城公司与第三方签订的合同不能够对***与安林城公司之间的合同产生影响。本案中完工时间的变更是由于安林城公司未履行自己的合同义务才导致的，与***无关，并且在一审时***也申请了证人出庭作证，完全能够证明***并未违反约定。请求法院驳回上诉，维持一审判决。

本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。

二审期间上诉人安林城公司向法院提交了江苏江建西安分公司与安林城公司签订的补充约定以及江苏江建西安分公司向安林城公司发出的函告，用以证明被上诉人***延误工期，致使总包方扣除安林城公司的工程款，给安林城公司造成巨大损失。***对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的，认为上述证据与本案事实没有关联性，不能够对本案中的***产生任何效力。被上诉人***二审期间未向法院提交新的证据。因被上诉人***认可上诉人安林城公司提交的证据，本院对上述证据的真实性予以确认。

本案的争议焦点是上诉人安林城公司是否应当向被上诉人***支付欠付的工程款。

本院认为，本案中由于安林城公司与***之间并没有签订书面的施工协议，因而安林城公司与***之间就涉案工程款的结算形成的书面协议，就是认定涉案工程价款的最直接证据。该结算协议中虽然有“面积无误，金额待确定”字样并加盖有安林城公司的财务专用章，但是一方面安林城公司的法定代表人***在结算单上签字认可，另一方面关于涉案工程的单价计取双方并没有其他约定，在面积无误的情况下，按照结算单上的单价计算符合本案的实际情况。同时，本案中并没有任何证据证明涉案工程延期交工的原因在于***，而本案中已经查明因安林城公司拖欠***工程款，被*六军多次举报到莲湖区劳动保障监察大队。安林城公司的上诉理由与本案查明实不符且缺乏合理性，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5423元，由上诉人西安安林城建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员张鹏

代理审判员***

二〇一四年十一月六日

书记员闫雯婷