原告***与被告西安安林城建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

西安市莲湖区人民法院

民事判决书

（2014）莲民初字第01534号

原告***（反诉被告），男，1970年11月26日出生，汉族。

委托代理人***，陕西新庆律师事务所律师。

被告西安安林城建材有限公司（反诉原告），住所地西安市唐延路南段通达国际大厦1105室。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，北京德恒（西安）律师事务所律师。

原告***与被告西安安林城建材有限公司（以下简称安林城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人***、被告委托代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2012年其承包了被告位于西安市昆明路中堡子村“宏府鹍翔九天”工地的部分外墙贴瓷、抹灰等劳务工程，2012年4月即组织人员进场施工，并于当年11月全部完工，被告于当年12月18日出具了结算单，确认应支付劳务费1788112元，原告共计从被告处领取工程款1679500元。经双方协商，因工程质量问题扣除原告16966元后，余款91646元被告却迟迟不向原告支付，经协商未果，故诉至法院，请求依法判令被告支付劳务费91646元，并承担本案诉讼费。

被告辩称，原告承包前述工程属实，但双方并无书面合同，被告对原告据以主张权利的结算单上“空调压光板”一项单价35元/平米不予认可，理由是该单价超过了被告与总承包人签订合同中30元/平米之约定；其次，被告在结算单上注明“面积无误，金额待确定”，即说明该结算仅对面积认可，对金额并未进行确认，故原告以此主张权利，不予认可；再次，被告已付工程款除双方以2014年1月13日结算单确认的1679500元外，还代原告向工人垫付332001元，故被告不仅不欠原告工程款，反而还向原告超额支付了工程款；最后，原、被告约定完工日期为2012年7月10日，原告实际完工日期却为同年11月，远远超过了双方约定的期限，原告迟延交工的行为给被告造成了严重的经济损失。依约定，如有延误工期，处以工程款20%的处罚，故依法提起反诉，请求判令反诉被告向反诉原告支付迟延交工违约金357622.4元，并承担本案诉讼费。

原告对被告的反诉辩称，因为原告施工为包工不包料，施工过程中因为被告不能及时供应瓷砖，以致瓷砖到场后各工队工人为及时施工而发生哄抢瓷砖的事件；其次，与被告约定的是将滑架内的工程量做完就算完工，在双方约定的期限内，反诉被告已完成了己方所能完成的滑架以内的施工任务，但因承建建筑物内饰工程的单位未能及时完工，滑架尚不能完全拆除，导致原告无法完成一层以下部分施工，只好将工人撤场。施工前期，被告从不按时支付工程进度款，工人因此停工一天半，原告还为此遭受罚款。被告于2012年7月10日原告被迫撤场后才向原告支付了较大部分工程款，足以说明迟延交工的原因在被告及第三方，而与原告无关，且反诉原告主张损失无证据支持，故请求依法驳回反诉原告之请求。

经审理查明，2012年1月10日，被告分包了江苏省江建集团有限公司西安分公司（以下简称江苏江建西安分公司）位于西安市昆明路中堡子村综合改造项目工程6、7、8号楼的外墙施工工程，并违反合同关于不得另行分包之规定，将其中6、7号楼的外墙施工工程分包给了原告。原、被告双方对该分包未签订书面合同，口头约定包工不包料。原告按照约定完成了6、7号楼的外墙贴瓷施工任务。2012年6月11日，原、被告签订承诺书一份，原告承诺工程完工日期为7月10日，如有延误工期，各工队处工程款的20%处罚。施工结束后，原、被告于2012年12月18日签订结算单一份，确认工程款总计1788112元、总借支1213759元，余款574353元，被告法定代表人***先在该结算单上签字后，被告另外备注“面积无误，金额待确定”，并在该备注上加盖财务专用章。2014年1月13日，原告向被告出具结算单一份，确认该项目原告方共领取工程款1679500元。至此，被告欠付原告工程款108612元。同日，原告向被告出具罚款说明一份，确认该施工项目因质量问题接受罚款16966元，扣除该罚款后，被告尚欠付原告工程款91646元。该工程现已交付使用。

2012年8月17日，原、被告以及江苏江建西安分公司共同签订承诺书一份，承诺经莲湖区劳动保障监察大队协调，三方达成一致，由被告出资332002元于2012年8月20日下午19点以前发放工人工资到工人手中，不足部分由工队队长*中学支付。之后，被告向工人履行该承诺，共发放工资300301元，原告垫付30000元，合计330301元。原告在发放清单上签字确认。被告辩称该330301元未包含在2014年1月13日结算单确认的付款总额1679500元之内，系其额外支出。原告为证明2014年1月13日结算单中确认的已领工程款1679500元中包括330301元，称其所有领款均向被告出具借条或借款单，并向法庭提交了部分其留存的借条、借款单复印件，认为被告有义务向法庭提交完整的凭证，以查明该款与付款总金额之关系。对此，被告辩称因借条、借款单系复印件，不予质证，称己方核算的依据为财务记账，但在法庭要求其提交财务账目时，被告于指定时间内未向法庭提交。

2012年6月12日，江苏江建西安分公司向被告出具罚款单一份，称6、7号楼施工进度较慢，决定罚款5000元。被告向法庭提交该罚款单以证明原告自2012年6月份起即已存在进度缓慢，结合原告自认完工时间为2012年11月，进而证明原告逾期交工之事实。

另查，因被告拖欠原告工程款，被原告几次举报到莲湖区劳动保障监察大队，在相关部门协调下，陆续付款至仍欠付工程款91646元。

上述事实，有结算单、借条、收条、罚款单、承诺书、工资单、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，原、被告约定分包,未签订书面合同，但原告实际进行了施工，被告法定代表人在结算单上签字并在施工过程中支付部分工程款的行为，推定原、被告双方建设工程施工合同关系成立。但被告做为分包单位违反与总承包人的合同约定，将部分劳务工程再次分包给无施工资质的原告进行施工，该合同无效。原告为实际施工人，其已在该工程中投入了大量工作，且该工程现已交付使用，对于其投入的工作量产生的工程款项，被告应当向原告支付。

2012年12月18日，原、被告签订的外墙贴瓷结算单有被告法定代表人签字确认，虽被告辩称该结算单上尚有“面积无误，金额待确定”之备注，但首先法定代表人签字在先；其次，法定代表人的确认效力高于公司职能部门财务部的确认效力；再次，被告以其与总承包方合同约定之单价来对抗与原告签订结算单之单价，不产生推翻其法定代表人签字确认之效力。

2012年8月17日，原、被告以及江苏江建西安分公司三方达成的承诺书确认应向工人支付332002元的时间在先，同年12月18日原、被告签订了外瓷结算单，2014年1月13日再次由原告向被告出具结算单确认己领款总金额，被告仍辩称此款未计入领款总金额不能成立，且在原告举证可以证明被告持有对其不利之证据时，被告在法庭指定的时间内拒不提交证据，故对被告关于其已超额支付工程款之辩称不予采信。

被告反诉主张原告支付迟延交工违约金，虽然双方于2012年6月11日确认应于7月10日完工，但被告并未能举证证明系因原告之责而延误工期，仅以总承包人之罚款单及原告关于交工时间之自认，无法证明因原告之责致工程进度缓慢，迟于约定四个月才予以交工，故对被告反诉之请求依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：

被告西安安林城建材有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付欠付工程款91646元；

驳回被告西安安林城建材有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2091元原告已预交，由被告承担，在执行本判决时一并支付；反诉费3332元被告已预交，由其自行承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长***

代理审判员*弘

代理审判员史琳

二〇一四年八月十三日

书记员***