西安**工程劳务有限公司与陕西宜和建设工程有限公司,***教育和科学技术局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省***人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕0124民初2878号 原告：西安**工程劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1985年10月9日出生，汉族，住陕西省宝鸡市扶风县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，陕西宽强律师事务所律师。 被告：陕西宜和建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市***入口。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1979年1月15日出生，住西安市***。 委托诉讼代理人：***，陕西金周律师事务所律师。 被告：***教育和科学技术局，住所地：西安市***北。 负责人：***，系该局局长。 原告西安**工程劳务有限公司(以下简称“**劳务公司”)与被告陕西宜和建设工程有限公司(以下简称“宜和建设公司”)、被告***教育和科学技术局（以下简称“***教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月9日立案后，依法适用普通程序独任审，公开开庭进行了审理。原告**劳务公司的委托诉讼代理人**、***，被告宜和建设公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被告***教育局经本院合法传唤无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**劳务公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程劳务费及辅材费30572.14元；2.依法判令被告赔偿原告材料及工具款39339元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月份，第一被告从第二被告处中标获得***XX餐厅建设项目施工权；2017年7月份，原告与第一被告口头达成协议，第一被告将该工程土建内容施工劳务承包给原告。2017年8月份，原告即安排零工配合被告机械拆除原有***XX餐厅旧房。XX组XX工地施工，2017年11月15日，原告与第一被告补签《建设工程劳务承包合同》，合同中对合同价款、承包方式、材料及其他供应、承包内容及范围、合同价款的支付、工程验收与结算、双方的权利与义务等都做出了明确的约定。原告按照约定进度保质完成了基础部分的劳务，在主体部分劳务施工中，第一被告多次无故刁难，并于2018年9月2日通知原告停工，将原告逐出工地，扣押原告施工工具及剩余材料，至此合同解除。之后，原告与第一被告双方对原告完成的劳务量进行了核实，但对价款结算以及工具、剩余材料的返还，由于分歧较大，无法达成协议，后经原告多次向第一被告催要，第一被告只给付了原告部分劳务费160000元，其他费用拒付，遂酿成纠纷。2020年10月份，原告向法院起诉，后因其他原因原告撤诉，现原告再次起诉。综上，原告与第一被告之间达成的建设工程劳务合同合法有效，双方都应严格遵守，双方虽于中途解除合同，但原告完成了部分劳务，被告应依法支付原告劳务费及辅材费并返还原告工具及剩余材料，现原告为了维护自己的合法权益，依据相关法律规定，诉至法院，请依法判处。 被告宜和建设公司辩称，原告的诉讼请求依法应予驳回。原告于2020年10月16日曾诉至人民法院主张其权利，在开庭审理过程中，原告因拒交鉴定费致使案件无法进行，经法院释明后，自己撤回起诉并自愿承担法律后果。法院于2021年6月4日做出民事裁定书，准许其撤回起诉。现原告于2021年7月12日再次就同一案件同一诉请、同一事实诉至法院，系重复起诉，人民法院应裁定驳回其起诉。本案并非建设工程施工合同纠纷，原告与宜和公司法律关系为劳务承包合同关系。宜和公司和原告就剩余劳务费用并未进行结算、劳务量也未进行核对，目前宜和公司仅认可拖欠原告劳务费共计79859元，宜和公司愿在此数额的基础上进行调解处理。对鉴定意见部分部分不认可：1.地沟的工程量有异议，认可40米；2.操作间处顶板支模单价有异议，认可100元，该鉴定书我公司6月14日收到，鉴定书内容记载收到之日起10内向鉴定公司提出异议，否则视为认可，我公司庭后向鉴定公司书面提出异议，本案应当扣除以下六项费用：1.外架安全网材料费3400元、安装费11000元、拆除费17000元；2.操作间模板扣款7940元，其中拆除模板费用及混凝土保护膜处理费用2600元，方木板材处理人工及运费5340元；3.地沟预制盖板扣除1500元，水钻破孔1000元，共计2500元；4.钢柱护脚扣除材料费2000元，人工清理外运3000元，共计5000元；5.商混材料浪费共计83立方，时价450元每立方，共计37350元；6.归还钢化物资、人工及运费11240元，**租赁站租赁费8286元，***租赁站租赁费5140元，***租赁站租赁费58120元，竹架板租赁费3200元，共计85986元。以上六项扣款共计：170176元。原、被告签订建设工程劳务承包合同第六条第三项明确约定辅料、周转材料等费用均包含在合同单价内，故被告所主张扣除的费用应予以支持、合同第十一条第五项约定原告必须节约甲方的施工材料，若浪费材料，应按原价1.5倍扣减承包款，被告当庭主张原告浪费商混材料的款项应当予以支持；3.由于教育局仍拖欠被告工程款363.8万元，原告诉请在**确定后应由教育局在拖欠被告工程款范围内向原告予以支付。被告保留因原告延误工期致被告向教育局承担的违约损失之另案起诉的权利。 被告***教育局未出庭应诉亦未出具答辩意见。 本院经审理认定事实如下： 2017年4月份，被告***教育将***XX餐厅建设项目发包给被告宜和建设公司，2017年7月份，被告宜和建设公司将案涉工程中的劳务部分分包给原告**劳务公司。2017年8月份，原告**劳务公司开始配合被告宜和建设公司机械拆除原有***XX餐厅旧房。2017年9月份开始正式进入工地施工。2017年11月15日，原告**劳务公司与宜和建设公司签订了《建设工程劳务承包合同》，发包方（甲方）为宜和建设公司，承包方（乙方）为**劳务公司。工程名称为***一中学生餐厅，工程概况为钢构，三层。合同中对合同价款（按建筑面积每平方米280元）、施工面积计算方法（按照设计图纸建筑面积计算，依据《陕西省</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">2004</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">工程量清单建筑面积计算规则》计算建筑面积：设计图纸范围内和设计变更建筑面积为该项目施工面积）、合同总价款（约119万元：280元×建筑面积，施工面积在工程完工后由甲方据实确定）、承包方式（其中约定承包单价内同时包括该承包范围内各类辅材及墙体砌筑、方木、多层板、**、钢筋绑扎等内容，结构分部钢筋、模板、混凝土、各类砌体砌筑，含植筋、构建预制、绑扎浇筑、二次结构、装饰装修阶段及屋面分部全部设计土建施工内容和安全文明施工现场用工）、劳务单位人员进场要求、材料及其他供应（其中约定乙方提供的提升机、钢管、扣件、竹架板、密目网、斗网、涂刷油漆、水泵、水管等机械设备和设施材料、施工辅料、周转材料等费用均包含在乙方承包范围和合同单价以内）、承包内容及范围（其中包括施工各个工序所需要的架子搭设、拆除、材料运输、清理与堆垛；模板拆除后清理、堆垛；钢管、扣件、制作的成品、半成品钢筋构建的清理、利用与归类存放）、合同价款的支付、工程验收与结算、双方的权利与义务等做出了约定。后原告按照约定进度完成了基础部分的劳务，在主体部分劳务施工中，双方因故发生争执，原告**劳务公司再未参与后续工程的劳务施工，双方合同解除。后被告宜和建设公司的工作人员***向原告**劳务公司出具了一份书写的劳务量确认单。经原告**劳务公司索要，被告宜和建设公司共向原告**劳务公司支付了劳务费160000元。 审理中，经原告**劳务公司申请，西安市中级人民法院委托陕西**工程项目管理有限公司对案涉劳务部分工程量价值进行了鉴定，鉴定意见为：根据法庭转来的由原、被告质证、认证过的鉴定材料，鉴定意见为449625.60元。 以上事实，有当事人陈述、原告提供的建设工程劳务承包合同、劳务量确认单、工具和材料确认单、（2020）陕0124民初3388号民事裁定书及开庭笔录、鉴定意见、被告提交的安全网购买凭证、外架安装和拆除的人工费税票、地沟预制板及水转扩孔费用领条、归还钢化物资人工及运费领条、租赁费税票、拆除模板及方木的人工和运费领条等证据及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订建设工程劳务承包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。原告按照合同约定履行了相关义务，后因双方发生纠纷致使合同无法履行，被告将剩余工程已交由第三人完成，该合同现已解除。原告要求被告按照被告工作人员确认的劳务量清单给付劳务费用，应予支持。经鉴定，原告已经履行的劳务部分的价值为449625.60元，扣除被告已经给付的劳务费160000元，下余289625.60元被告仍应支付。关于被告辩称的地沟开挖实际为40米的意见，因本案原告严格按照图纸实施劳务，图纸中途也未进行变更且鉴定机构按照图纸及被告工作人员确认的劳务量进行鉴定，该鉴定意见客观、真实，和本案有关联性，故对被告的辩称意见依法不予采信。关于被告辩称的应扣除相关的拆除外架、模板、清理、外运、材料及租赁等费用，首先，该工程属一个整体，前期的外架、模板等和后期的施工存在必然的关联性，因此，该部分劳务和后期劳务无法严格区分，客观上也为后期的劳务提供的一定的基础作用，该部分费用也无法严格区分开来；第二，被告提供的该部分费用的证据中有一部分无法核实真实性；第三，在本案合同履行的过程中，被告称原告存在严重浪费材料现象，原告称被告对其多次刁难，后还扣留其施工工具及材料，但双方均未提供相应的证据予以证明。综合上述情况，被告后期的拆除外架、清理、外运等行为确有部分应为合同约定的应由原告完成的行为，且必然存在，因此，本院对此部分费用酌情认定为10000元，从被告应向原告给付的劳务费289625.60元中予以扣减，扣减后应为279625.60元。关于原告主张的要求被告赔偿其材料及工具款39339元，提供了***的确认单一份，但被告否认***为其公司工作人员，原告亦未提供其他证据证明***为被告工作人员，该部分事实的真实性无法确认，对原告的该项诉请依法不予支持。关于***教育局应否承担责任的问题,审理中，被告称***教育局仍拖欠其案涉工程款363.8万元，未提供证据，被告***教育局未参加诉讼，也未发表答辩意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中无法*****教育局是否仍欠被告案涉工程款项,原告可待条件完备、证据充分后,另行主张发包人在欠付工程款范围内的相关责任。 据此，依照《中华人民共和国</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">合同法</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告陕西宜和建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告西安**工程劳务有限公司劳务费279625.60元。 二、驳回原告西安**工程劳务有限公司的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6470元（原告已预交），由被告陕西宜和建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年八月八日 书记员　　楚皎萌 1