***、中十冶集团城建工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省桦甸市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉0282民初1948号 原告：***，男，1957年5月26日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，吉林百石律师事务所律师。 被告：中十冶集团城建工程有限公司。住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代二层。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 原告***与被告中十冶集团城建工程有限公司（以下简称中十冶城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***，中十冶城建公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、中十冶城建公司给付工程款12,118,381元（15,444,911元-2,673,450元-25万元-403,080元）及利息（利息以12,118,381元为基数，自2019年7月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案诉讼费由中十冶城建公司承担。事实和理由：2018年中十冶城建公司与东辰药业公司签订《建设工程施工合同》，项目为“吉林东辰药业有限责任公司新厂区建设工程”，地点在桦甸市经济开发区。其中制剂车间、前处理、提取车间建筑、水电由***承建。后经结算，***负责承建工程造价为15,444,911元，现尚欠***工程款12,118,381元尚未给付。双方就工程款给付问题协商未果。 中十冶城建公司辩称，***没有权利向中十冶城建公司主张工程欠款，主要基于两点理由：中十冶城建公司对涉案工程进行了合法有效的分包。中十冶城建公司与吉林东辰药业有限责任公司签订建设工程施工合同后，于2018年10月29日以具有相应劳务施工资质的辽宁***建设工程有限公司涉案的工程项目签订了劳务分包施工合同，将涉案工程的全部土建、水电、劳务施工交由其进行建设；中十冶城建公司与业主方签订的建设工程施工合同，已在（2020）吉02民初49号民事判决中被依法认定为合法有效。结合以上事实，在中十冶城建公司与业主方签订的建设工程施工合同合法有效，且中十冶城建公司与案外人辽宁***建设工程有限公司劳务分包施工合法有效的基础上，***不能基于实际施工人这一身份向中十冶城建公司主张建设工程价款的支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交如下证据： 证据1．解除合同协议书一份。证明中十冶集团已发生的所有债权、债务及法律责任全部由中十冶城建公司承担，同时承包人向中十冶城建公司移交所有工程资料及已完成工作成果。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性予以认可，不清楚的是***证明目的，同时承包人向中十冶集团公司移交工程资料及已完成，不知道承包人指的是谁。 证据2．建设工程施工合同一份。证明中十冶城建公司与东辰药业所签合同和中十冶集团与东辰药业所签合同完全一致，中十冶城建与中十冶集团在项目中为承继关系。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性予以认可，证明目的予以认可。 证据3．吉林市中级人民法院民事调解书（2019）吉02民初110号一份。证明中十冶城建公司承继中十冶集团的合同全部内容，双方针对该工程为承继关系，并享受中十冶集团的工程结算成果。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性、证明目的予以认可。 证据4．（2020）吉02民初49号民事判决书一份。证明中十冶城建公司享受该工程的优先受偿权。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性、证明目的予以认可。 证据5．农民工工资情况说明一张。证明该表加***药业、中十冶城建公章，表明中十冶城建公司承担着该工程项目的相应责任。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性、证明目的予以认可。 证据6．协议书一份。证明中十冶城建公司承担了混凝土款项给付义务。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性、证明目的予以认可。 证据7．建设工程施工图纸一份。证明该图纸标注部分与中十冶城建公司承包的工程范围一致。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性予以认可，对***所说的证明该图纸标注部分与中十冶承建承包的工程范围一致，对证明目的予以认可。 证据8．东辰药业情况说明一张。证明***是实际施工人并加盖了公章。经质证，中十冶城建公司对此份证据的真实性请求法庭予以查证，因为该证据源于案外人吉林东辰药业有限公司。对证明目的不予认可。理由是中十冶城建公司已将涉案建设工程施工合同范围内的劳务作业，全部分包于案外人辽宁***建设工程有限公司。 证据9．会议纪要一份。会议纪要第三条“承建东辰药业新厂区承建投资人：***承建投资人（综合制剂车间主体结构、提取车间一层、前处理车间基础）”能够证明***为直接投资的包工包料的实际施工人。经质证，中十冶城建公司认为该证据的真实性请求法庭予以核实。证据中所载明的参加人签字部分，没有中十冶城建公司的在册职工。 证据10．工程洽商记录单四张。证明会议记录的签字人***为中十冶集团东辰药业项目部的负责人身份，以此说明会议纪要的真实性。经质证，中十冶城建公司对工程洽商记录真实性予以认可，证明目的不予认可。理由如下：在中十冶城建公司与业主方签订的建设工程施工合同当中载明了中十冶城建公司的项目经理名称**。 证据11．农民工工资情况说明五张。证明在东辰药业账目中，农民工工资中***作为实际施工人雇佣了工人。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性予以认可。对证明目的有异议。该证据只能证明***向相关的农民工支付了工资。 证据12．销货清单5张。证明***作为工程实际施工人采购了工程材料。经质证，中十冶城建公司证据的真实性予以认可，对证明目的有异议。销货清单仅能证明***方进行了工程材料采购。 证据13．情况说明1张。证明***采购的混凝土，由中十冶城建公司承担了403,080元，应当在工程结算中扣除。经质证，中十冶城建公司证据的真实性予以认可，证明目的材料款由中十冶城建公司承担403,080元，应当在结算中扣除，对这个证明目的予以认可。 证据14．工程结算审核定案表一份。证明***施工的项目的工程造价为15,444,911元。经质证，中十冶城建公司对证据的真实性予以认可，对证明目的有异议。这份工程结算审核定案表是中十冶城建公司与业主方吉林东辰药业有限责任公司就涉案工程进行的结算，并非与***进行的结算。 证据15．工程款统计表一份。证明（1）***工程总造价为15,444,911元。（2）扣除已付农民工工资2,673,450元。（3）扣除中十冶城建公司为***购买混凝土供料款403,080元。（4）扣除已支付阻止***上访所给付的25万元工程款，现在尚欠1211万元。经质证，中十冶城建公司称该证据为单向的工程款统计，不能作为证据使用。 证据16．现场施工的照片两张。证明工程完成的现状。经质证，中十冶城建公司对照片的真实性予以认可，对证明问题也予以认可。 证据17．工程结算汇总表一份。证明2019年7月14日对***施工的工程分项进行了详细的结算，结算数额为15,444,911元，有发包方委派的核算单位的总经理***签字。经质证，中十冶城建公司认为该核算汇总表中明确载明了七项工程内容及各工程内容的结算值。因此中十冶城建公司认为如果贵院认定***为本案的实际施工人，那么应以本结算汇总表所载明的15,444,911元作为其施工产值。 上述证据经本院综合审查，虽然中十冶城建公司对个别证据有异议，但各证据间能够相互印证，并且其对有异议的证据未提供相反的证据予以证明，故本院对上述证据均予以采信。 中十冶城建公司向本院提交如下证据： 证据1．劳务分包合同一份。证明***所主张所承包部分施工系案外人辽宁***建设工程有限公司实际承包并施工。中十冶城建公司将劳务分包作业进行了合法有效的分包。经质证，***认为，一、该劳务分包合同没有中十冶城建公司法人代表的签字和**，也没有委托代理人的签字**，所以对该证据的真实性提出异议；二、该合同签署的时间是2018年10月29日但合同的内容却标明开工日期为2018年9月25日，也就是说签署时间在后，开工时间在前。故***认为该合同不真实；三、劳务合同签署的时间是2018年10月29日，但此时作为实际施工人***已将分包的工程全部施工完毕，收尾工程也都基本上完工了。这份合同所记载的内容也不能含盖***所施工的内容；四、该份合同标明的工程名称没有具体的事项，标段时间没有，只是说新区的建设工程，而中十冶公司与东辰药业所签的工程所承包的标段是三个标段，都标明了具体的项目和名称；五、所提交的是劳务分包合同，而***具体施工分包工程是包工包料的；六、这一份合同标明签署的地点是西安，这是劳务分包也好，包工包料也好，我们工程的地点是吉林省桦甸市，因此***认为签订一个合同不必要到西安去签订，综上，对它的真实性提出异议。 证据2．材料采购合同一份。证明中十冶城建公司将劳务作业进行分包后，对相关的工程材料进行了采购。经质证，***认为，一、对该合同的真实性有异议，双方在签字尾部**处没有中十冶城建公司法定代表人签字，而且也明确标明没有委托代理人签字。即在委托代理人签字写的是无，那么这作为一个标准的合同，既没有法定代表人签字，又没有委托代理人签字，缺少合同成立的必要要件。二、这份合同签订的胡时间是2018年9月25日，而***在此时已经将工程的主体部分施工完毕，并且收尾工作已经基本节将近结束。那么中十冶城建公司所称的建筑材料不可能进行使用；三、中十冶城建公司所称的煤矸石烧制砖制品，这些建筑材料没有交付的时间，实际上也不可能交付。另外根据北方的时间段来看，9月25日以后到来年的春节期间是不能施工的，因此也不可能使用该合同所标明的建筑材料。 上述两份证据经审查，不能对抗***所举的证据及证明的主张，本院对该证据不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合庭审调查情况，本院认定事实如下：2018年9月20日，吉林东辰药业有限责任公司（发包人）与中十冶城建公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为吉林东辰药业有限责任公司新厂区建设工程-厂房及附属设施，地点在桦甸市经济开发区。计划开工日期为2018年9月25日，计划竣工日期为2019年9月20日等内容。中十冶城建公司承包上述工程，总造价为31,769,966元，其中制剂车间、前处理及提取车间建筑、水电由***承建。2018年12月18日，吉林东辰药业有限公司法定代表人郑小彬及***（中十冶城建公司称其为中十冶集团有限公司委派人员）、***等人召开会议形成会议纪要，达成如下意向：“一、吉林省东辰药业有限责任公司与中十冶集团城建工程有限公司解除双方承建新厂区合同。二、因承建东辰药业新厂区外欠的所有材料款，由东辰药业承担付清（注：双方解除协议生效后债权人同意后实施，详见明细）。三、承建东辰药业新厂区承建投资人：***（综合制剂车间主体结构，提取车间一层，前处理车间基础）；***承建投资人（综合楼、生活楼、围墙）；***承建投资人（综合仓库、消防水池两个）；净水池、灌区，三方一致同意退出东辰药业新厂区建设，各栋号承建投资人退出原则不要利润（详细协定另签）。四、此项工程前期投入工程款由东辰药业直接拨付给***、***、***本人（支付进度比例以新协定为准）。五、已完成工程造价双方协定为准。六、各栋号报上的农民工工资各方同意列入各栋号工程款中。”之后东辰药业未履行给付义务。2019年3月22日，中十冶城建公司起诉东辰药业有限责任公司、第三人中十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经吉林市中级人民法院主持调解，当事人自愿达成协议：“一、解除原、被告双方于2018年9月20日、2018年9月25日签订的三份面积分别为8118平方米、24,000平方米、13,000平方米的建设工程施工合同。二、已完工程经双方确认工程款数额为31,769,966元，下浮5％后为30,181,468元，扣除被告已经支付的8,423,668元，剩余21,757,800元分四期给付：第一期于本调解书生效后15日内支付3,263,670元；第二期2019年11月30日之前支付6,527,340元；第三期2020年1月20日之前支付6,527,340元；第四期2020年7月30日之前支付4,584,006元；2021年8月1日之前支付质保金905,444元；三、如被告未按照调解书约定的期限付款，单期违约视为对整个调解书的违约，原告有权取消下浮5％的政策，并向法院提起强制执行申请。双方按照31,769,966元支付工程款，并以未付工程款的金额为基数向原告支付中国人民银行同期贷款利率的2倍违约金，违约金从每笔应付之日起计算至实际给付之日止；四、施工队伍撤场时间为第一次付款后十五日内撤场，如不按时撤场，被告有权拒付其余工程；五、工程施工技术资料（以吉林省建筑工程资料管理标准DB22／JT127-2017为准）在调解书生效之日起十五日内移交给建设单位（由于建设单位原因造成无法办理的除外）；六、已完工程实体验收由三方（建设单位、施工单位、监理）在调解书生效后十五日内完成，如出现质量缺陷应在二十日内由施工单位完成修复，如不能在规定时间内完成，建设单位自行组织修复，实际发生的维修费用由施工单位承担；七、本调解书生效后十五日内双方签订为备案要求使用的解除合同协议书；八、第四期工程款付款前，施工单位给建设单位开具完整的工程发票（增值税专用发票），每笔付款前施工单位给建设单位开具工程款收据；九、双方就此案再无任何纠纷；十、诉讼费198,046元，减半收取99,023元，由原、被告各承担49,511.5元，由于原告立案时已经先行垫付诉讼费198,046元，由被告承担部分于本调解书生效后15日内支付原告49,511.5元。”2019年8月5日，吉林市中级人民法院作出（2019）吉02民初110号民事调解书，对上述协议予以确认。调解书生效后，被告东辰药业有限责任公司拒不履行调解书确定的义务，中十冶城建公司申请强制执行。2019年8月26日，中十冶城建公司（甲方）、吉林东辰药业有限责任公司（乙方）、桦甸市松源商品混凝土有限公司（丙方）签订协议书，约定乙方同意十五日内将甲方所欠丙方的商砼款、起诉费、违约金等共计2,185,104元支付给丙方并汇入丙方对公账户等内容。2020年1月14日，中十冶城建公司向吉林市中级人民法院提交起诉状，要求对其承包建设的《建设工程施工合同》项下的工程折价或者拍卖、变卖的价款在应付工程款23,346,298元范围内享有优先受偿权。2020年8月3日，吉林市中级人民法院作出（2020）吉02民初49号民事判决：“中十冶集团城建工程有限公司对其承包建设的《建设工程施工合同》项下的工程折价或者拍卖、变卖的价款在应付工程款23,346,298元范围内享有优先受偿权。”***负责承建工程造价为15,444,911元，扣除已付农民工工资2,673,450元。3．扣除中十冶城建公司为***购买混凝土供料款403,080元。4．扣除已支付阻止***上访所给付的25万元工程款，现尚欠***工程款12,118,381元尚未给付。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，***是否是本案涉案工程的实际施工人，中十冶城建公司应否给付***工程款及利息。 ***是否是本案涉案工程的实际施工人。 中十冶城建公司在本案诉讼过程中主张其承建工程后依法进行了分包，将案涉工程分包给了辽宁***公司。依据最高人民法院关于实际施工人如何认定的司法理论是：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人。既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人员无须强调“实际”二字。（3）实际施工人同意与其签订转包合同违法分包合同的承包人或者出借资质的。建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于合法专业分包，劳务分包中的承包人，不认定为实际施工人。本案中综合分析***所举的证据，其证据已形成证据链条，足以证明***系案涉工程的部分工程实际施工人，因此在没有他人对该工程款主张权利，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中十冶城建公司再没有确切证据证明他人为实际施工人的情况下，中十冶城建公司应承担举证不能的法律后果。综上，应当认定***为主张案涉工程的实际施工人。 二、中十冶城建公司应否给付***工程款及利息。 ***向本院提交的2018年7月22日《工程结算审核认定表》和2019年7月14日工程结算汇总表。该表中所载明的制剂车间、前处理、提取车间和水电施工项目，均为***所承建，并且该两份证据与***所举的其他相关证据相符。故应认定***所承建的部分工程总价款为15,444,911元，并且中十冶城建公司对***所认可的扣除他付款项未提出异议，故本院对其予以认定。该关于利息问题，依照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释》（一）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按同期同类贷款利率，或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二），建设工程没有交付的未提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。***要求中十冶城建公司自2019年7月22日给付利息符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，***有权要求中十冶城建公司给付工程款，并支付利息，其诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 中十冶集团城建工程有限公司于本判决生效之日给付***工程款12,118,381元及利息（利息以12,118,381元为基数，自2019年7月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47,255元，保全费5000元，合计52,255元，由中十冶集团城建工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，依法将采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　　*** 二〇二三年四月三日 书记员　　***