丹阳市英迈杰鞋业有限公司、丹阳市行宫建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申1877号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：丹阳市行宫建筑安装有限公司，住所地江苏省丹阳市延陵镇行宫胜利路5号。

法定代表人：罗学军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沙京江，江苏鼎豪律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：丹阳市***鞋业有限公司，住所地江苏省丹阳市东方皮革商城二区95-97号。

法定代表人：臧炎文，该公司总经理。

再审申请人丹阳市行宫建筑安装有限公司（以下简称行宫公司）因与被申请人丹阳市***鞋业有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民终3698号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

行宫公司申请再审称，一、二审法院认定案件事实不清，适用法律错误。（一）行宫公司不应承担工程修复费用。1.施工过程中,***公司强令行宫公司由三层加建到五层，遭到行宫公司拒绝后，***公司承诺质量问题由其承担，与行宫公司无关。对此行宫公司提供的施工图文件审查委托合同、***公司法定代表人臧炎文手写的字条、说明等均能证明，故***公司已经放弃追索质量修复费用的权利。2.***公司拒不办理竣工验收手续，却擅自使用房屋并对外出租，还对屋面重新改造，自行铺装三至五层、破坏一层东面主体结构，质量问题均由***公司造成。***公司诉讼前从未向行宫公司提出过工程有质量问题，而在行宫公司主张工程款时才提出，不应得到支持。实际上涉案工程已经通过竣工验收，对此行宫公司提供土地使用权证复印件、2014年12月26日的建设工程规划验收合格证复印件及2015年10月20日的《单位工程竣工验收证明书》复印件予以证明。3.该工程的质量问题属于装饰和屋面分部分项工程，不属于地基基础和主体结构工程，与行宫公司的施工无关。4.鉴定所依据的图纸是房屋建成后***公司编制的，并非施工图纸。鉴定意见认定的修复费用达到总造价的四分之一，明显不合理，不应被采纳。5.行宫公司垫资施工，***公司仅支付较少工程款，却要行宫公司承担巨额修复费用，明显不合理。（二）***公司向罗学军转账176000元是工程开票的税金，不是支付的工程款或利息。双方先后多次签订工程款结算和还款协议，曾约定361万元结算价不含税，如需开具发票，税金由***公司承担。此后，***公司又要求行宫公司开具发票，并在2015年12月14日的协议中予以记载，对此相关部门工作人员的《情况说明》可以证明。故该款项不应作为支付的工程款本息重复扣减。综上，行宫公司请求再审本案。

***公司提交意见称，（一）行宫公司应承担工程修复费用。1.本案工程从三层加建到五层是双方协商一致的结果，臧炎文的书面承诺内容是行宫公司添加，该承诺出现在结算资料中明显不合常理。双方订立的相关协议及一、二审庭审中双方当事人的陈述均表明加建是经过双方协商同意的。建筑施工企业应依法对工程质量负责，行宫公司完成了施工并收取***公司工程款，应对加建行为的后果负责。鉴定机构对案涉工程质量鉴定意见表明，工程质量是因行宫公司偷工减料、使用不合格材料、违反施工技术标准，而非地基基础及结构安全破坏所致，故行宫公司应对工程质量承担相应责任。2.行宫公司应承担其所称的擅自使用的后果。2013年11月施工结束后，案涉房屋中20间交由行宫公司的受让人周金龙使用至今，而非由***公司擅自使用、出租。对屋面进行改造、自行铺装等行为恰是周金龙所为。行宫公司明知房屋未经竣工验收不得擅自使用，仍将受让房屋出租，对***公司的出租行为没有告知提醒，放任了违法行为后果的扩大。3.工程未能办理竣工验收是行宫公司的原因。***公司未收到行宫公司提交的工程竣工报告，而***公司一直积极努力通过房屋鉴定程序完成竣工验收，但行宫公司不予配合。经人民法院释明后，行宫公司才承诺配合。（二）根据建设工程造价有关规定，双方结算价应已包含了税金，开具发票是行宫公司的义务，双方没有约定开票税金应由***公司负担。***公司向罗学军转账的176000元并非支付的税金，应从工程款本息中扣减。综上，请求驳回行宫公司的再审申请。

本院经审查认为，行宫公司施工了***公司厂房工程，经鉴定，该工程存在屋面细石混凝土面层与女儿墙、山墙之间未预留缝隙，交接处未设置密封材料、女儿墙与山墙的压顶内侧未做滴水线（槽）等质量问题。鉴定过程中，行宫公司提出涉案工程因***公司另行在三层基础上增加两层，必定会影响房屋的结构受力，导致屋面、墙面出现裂缝、雨雪天气存在渗漏现象等。对此，鉴定机构答复涉案工程存在的渗漏、裂缝等问题均为工程质量控制不当造成的不符合规范或设计要求的施工质量问题，作为施工方在施工过程中应采取相应的防治措施，以避免工程出现裂缝、渗漏等质量问题，无论三层还是五层的房屋，在针对防止房屋裂缝、渗漏措施的施工工艺上，国家相关标准规范并没有不同要求。行宫公司申请再审又主张质量问题完全是***公司擅自使用、改造所造成，以及鉴定机构作为鉴定依据的图纸并非施工图，但鉴定意见确定工程存在的渗漏、裂缝等问题均为工程质量控制不当所造成。且工程完工后，部分房屋由***公司以抵付工程款形式交付给了行宫公司指定的受让人使用。行宫公司未举证证明上述质量问题均是***公司擅自使用和改造所造成。涉案工程施工过程中未有施工图纸，根据行宫公司的陈述，在2014年才出具了五层设计图纸并补办了规划许可，双方亦对工程款进行了结算，可见行宫公司对此亦有过错。鉴定机构并非以图纸为唯一鉴定依据，而是经过现场勘验综合确定房屋质量问题和修复方案，在此基础上确定修复费用为909763.13元。行宫公司未对鉴定意见提供充分证据予以反驳，故行宫公司主张鉴定意见不合理不应采信，依据不足。关于工程未办理竣工验收的问题，诉讼中，行宫公司在2017年12月14日的庭审中已确认涉案工程并未办理竣工验收手续。其在再审审查过程中提供竣工验收证明书等证据以证明涉案工程已经于2015年办理竣工验收，但该些证据是复印件，即便真实，也不能证明工程办理竣工验收时间是在2015年，以及工程质量问题均是由***公司所造成的事实。因此，一、二审法院认定行宫公司对于质量问题应承担相应的责任，酌定其承担45万元的修复费用，并无不当。

关于2015年9月25日***公司向行宫公司法定代表人罗学军转账的176000元是否是税金问题。行宫公司主张，2015年12月14日的协议可以证明该款是税金，不应作为支付的工程款本息予以扣减。对此，该款支付时间早于2015年12月14日的协议订立时间，该协议约定了行宫公司一方承担***公司税费9万元，***公司实付行宫公司一方附属工程款17万元，双方并未确定该笔176000元为***公司支付的税金。行宫公司就此提供的《情况说明》在证据形式上属于证人证言，证人未出庭对此确认，亦缺乏其他证据予以证实。行宫公司未举证证明双方约定税金由***公司在结算款外另行支付。而2014年8月4日协议约定***公司应承担余款96.86万元的利息，以月利率1.5%计算，该笔付款在金额和支付时间上更符合上述对利息的约定，一、二审法院认定该款为***公司支付的利息，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回丹阳市行宫建筑安装有限公司的再审申请。

审判长　吴　艳

审判员　史承豪

审判员　王　强

二〇二一年六月十八日

书记员　杨贝贝