某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕02民终634号

上诉人(原审被告)：***，男，1964年2月7日生，汉族，住陕西省铜川市王益区。

委托诉讼代理人：邓辉邈，陕西大图律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1973年10月3日生，汉族，住陕西省横山县。

被上诉人(原审原告)：***，男，1976年8月13日生，汉族，陕西XX沟能源有限公司工人，住陕西省铜川市印台区XX沟监狱杏树坪地区。

共同委托诉讼代理人：孙兵，男，1964年6月22日生，汉族，原铜川宾馆职工，住陕西省铜川市王益区，系二上诉人之舅父。

被上诉人(原审被告)：陕西砼泰建筑工程有限公司，住所地陕西省铜川市王益区监测站后（原废品收购站）。

法定代表人：李岁奎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马超，铜川市王益区黄堡法律服务所法律工作者。

原审被告：陕西XX沟能源有限公司，住所地陕西省铜川市印台区杏树坪。

法定代表人：张卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘鹏，男，1977年8月19日生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：张乐恒，男，1990年7月12日生，汉族，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、***、陕西砼泰建筑工程有限公司(以下简称砼泰公司)、原审被告陕西XX沟能源有限公司(以下简称XX沟能源有限公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院(2021)陕0203民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人邓辉邈，被上诉人***、***的委托诉讼代理人孙兵，被上诉人砼泰公司的委托诉讼代理人马超，原审被告XX沟能源有限公司的委托诉讼代理人刘鹏、张乐恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销铜川市印台区人民法院(2021)陕0203民初135号民事判决第一项、第二项，改判由上诉人向***、***支付工程款190242元，被上诉人砼泰公司在该欠款范围内承担连带责任（庭审中变更上诉请求为发回重审或者改判驳回二原告的诉讼请求）。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审工程价款认定有误，没有扣除相应的税费、管理费，以及由上诉人自行施工部分的结算价款。上诉人***挂靠砼泰公司与发包人XX沟能源有限公司先后签订两份《协议书》，约定承包崔矿子校幼儿园改造工程、XX沟XX队及通风科会议室等改造工程，两项工程大部分工程实际由被上诉人***、***进行施工。两项工程竣工后分别于2019年8月22日、9月26日进行竣工验收、结算，最终结算总价款为1464501.27元(688468.88+776032.39)。期间，上诉人向***、***共计支付工程款613000元。两份协议约定由XX沟能源有限公司代扣代缴税款，据此应认定为上述合同价款应为含税价，在计算最终实际工程款的时候，应优先在合同价款中扣除各方应缴税款149628.68元（庭审中变更为149287.18元）。其次，本案中两项工程的实际施工人应为上诉人***、被上诉人***及***，两项工程均挂靠砼泰公司而产生的管理费用，也理应由三人按照各自实际施工比例予以承担，因三人内部存在《合作协议》，管理费应据双方《协议》约定的比例分担。（庭审中增加理由认为，一审认定上诉人与原告之间为工程转包关系错误，上诉人与原告之间是合伙法律关系。上诉人***实际收到工程款1018550.34元，已支付613000元，再扣除由上诉人***自行垫资施工完成的彩钢项目结算价款共计86713元，上诉人已超付了工程款，原告应当返还）。2、一审法院在未查明工程实际交付时间的情况下，判决利息按年利率6%计算，没有事实和法律依据。3、庭审中增加上诉理由认为，一审适用原司法解释错误。本案原告起诉状起诉日期为2021年1月8日，在2021年民法典施行之后，应当适用民法典及新的司法解释相关规定。

***、***辩称：我们协议中写的是合作关系，并不是合伙关系。涉案工程款总共140多万，只付给我们60多万的工程款上诉人还说付超了，60多万不可能完成146万元的工程。我们与***协议中写的我们按67%收款不再负担任何费用，应当按我们的协议来计算。请求法院判决在上诉期间的费用和产生的利息由上诉人承担。

砼泰公司辩称：砼泰公司与上诉人***、***、***3人属于借用资质关系，为XX沟能源有限公司施工的，我们公司愿意承担连带责任。

XX沟能源有限公司述称：我们同意按照法院最终判决承担应当承担的义务。

原告向一审法院起诉请求：1、判决三被告偿还所欠工程款472085元、利息48000元（从2020年1月至2021年5月30日按照年利率6%计算17个月）；2、判决由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2017年11月7日被告XX沟能源有限公司（发包人）与被告砼泰公司（承包人）签订协议书一份，协议主要约定1、砼泰公司承包位于XX沟能源有限公司的崔矿子校幼儿园等改造工程；2、合同期限为2017年11月7日至2018年1月5日；3、合同总价为577007.66元；4、工程竣工验收后，发包人收到承包人递交的工程结算报告及结算资料后60天内结算审核完毕，并支付至结算工程造价的95%，留5%保修金；5、工程税金由发包人向工程所在地税务机关代缴，在每次工程款支付时由发包人代扣，税率以国家及地方规定的税率为准，由工程所在地税务机关出具发票。协议发包人处有XX沟能源有限公司法定代表人签名并加盖XX沟能源有限公司公章，承包人处加盖有砼泰公司公章。

2019年1月10日被告XX沟能源有限公司（发包人）与被告砼泰公司（承包人）签订协议书一份，协议主要约定1、砼泰公司承包位于XX沟能源有限公司的XX沟XX队及通风科会议室等改造项目工程；2、合同期限为2019年1月3日至2019年2月2日；3、合同总价为751286.05元；4、工程竣工验收后，发包人收到承包人递交的工程结算报告及结算资料后60天内结算审核完毕，并支付至结算工程造价的97%，留3%保修金；5、工程税金由承包人向工程所在地税务机关缴纳，税率以国家及地方规定的税率为准，由工程所在地税务机关出具发票。协议加盖有双方公章。同日，被告XX沟能源有限公司（发包人）与被告砼泰公司（承包人）签订工程质量保修书一份，保修书主要约定1、承包人应按法律，行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；2、质量保修期：装修工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供暖系统工程为两个采暖期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；3、工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为合同结算价款的3%；4、质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后30天内将质量保修金返还承包人，屋面等防水工程5年期满后30天内，将剩余保修金全部返还承包人。保修书有双方法定代表人签字及公章。

2019年8月22日被告XX沟能源有限公司（建设单位）与被告砼泰公司（施工单位）签订工程竣工验收单一份，验收单载明：1、XX沟XX队及通风科改造工程开工日期为2019年1月3日，竣工日期为2019年2月2日，质量评定为合格，验收意见为已按合同约定完成施工、验收合格；验收单建设单位处加盖有XX沟能源有限公司行政事务部公章，接收单位处加盖有XX沟能源有限公司通风科公章，施工单位处加盖有砼泰公司公章。同年9月26日被告XX沟能源有限公司与被告砼泰公司签订工程（结）算书一份，XX沟XX队及通风科会议室等改造项目工程造价为852741.29元。

2019年12月3日陕西恒瑞项目管理有限公司作出工程结算审定单一份，审定单载明崔矿子校幼儿园等改造工程送审金额为721534.53元，审定金额为688468.88元，审减金额为33065.65元，审定单送审单位处有XX沟能源有限公司负责人签名并加盖有XX沟能源有限公司公章，施工单位处有砼泰公司负责人签名并加盖有砼泰公司公章。2020年4月24日陕西腾德工程项目管理有限公司作出工程结算审核定案表一份，定案表载明XX沟XX队及通风科会议室等改造项目工程送审工程造价为852741.29元，审定造价为776032.39元，审减金额为76708.9元。

上述两份工程承包协议均为被告***借用被告砼泰公司名义与被告XX沟能源有限公司签订，***将两项工程均承包给二原告，2017年至2018年期间二原告按照工程承包协议组织施工，人工劳务及工程材料等费用均由二原告承担。2019年12月24日二原告与被告***签订XX沟能源有限公司施工协议一份，协议主要约定***、***、***合作施工，***在所有工程量抽33%个点，剩余67%点归***、***，***、***再不负责任何费用。协议下方分别有***、***、***签名字样，并注明以XX沟能源有限公司结算为依据。

2018年至2021年，被告XX沟能源有限公司陆续向被告砼泰公司转账支付工程款合计1326312.09元,扣除税率差19459.68元,被告XX沟能源有限公司欠付砼泰公司工程款合计118729.5元（含两项工程质量保修金57704.4157元），被告***支付原告工程款613000元。

一审法院认为，本案争议焦点为1、两份承包协议及被告***与二原告签订的施工协议效力如何认定；2、各被告应如何承担责任；3、欠付工程款数额及利息如何认定。

关于两份协议效力认定问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告***以有建设工程资质的被告砼泰公司名义与被告XX沟能源有限公司签订的两份工程承包协议属借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，以及***在承包XX沟能源有限公司工程后将工程承包给二原告并与二原告签订的施工协议属非法转包，上述协议均违反了上述法律规定，均为无效。

关于各被告应如何承担责任的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被告***与二原告签订的施工协议无效，但案涉两项施工工程已竣工验收合格并进行了结算，且双方明确约定了工程款分配比例,故二原告请求被告***按照双方约定支付工程款的诉讼请求，应予支持，同时，被告砼泰公司作为建设工程资质出借方，应对作为借用方的***所承担债务承担连带责任，故二原告请求被告砼泰公司共同承担偿还责任的诉讼请求，应予支持。法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二原告为实际施工人，发包人被告XX沟能源有限公司仍有部分工程款未支付，故XX沟能源有限公司应在欠付工程款范围内承担责任。

关于欠付工程款数额及利息如何认定。首先，关于工程款数额，二原告与被告***对约定的以被告XX沟能源有限公司结算标的工程价款按比例进行分配无异议，故应以此约定计算双方各自应得的工程款数额。被告***提出已支付原告613000元工程款，但原告认为其中含有其他工程的应付工程款63000元不应计算在内，经查明***已支付的63000元均在被告XX沟能源有限公司工程施工期间内且二原告对此未提交证据证明，故63000元应计算为已支付原告的案涉工程款。原告提出增项工程款61000元应由被告按比例支付原告，经查明该增项工程未报结算且***与二原告约定的结算方式是以被告XX沟能源有限公司结算的工程款为基数按比例进行分配，故原告要求***支付该增项工程款可待增项工程结算后另行处理。

被告XX沟能源有限公司主张欠付工程款应扣除税率费用和质量保修金。一审法院认为，两份协议中均约定有XX沟能源有限公司代缴代扣税款，税率以国家及地方规定的为准，两项工程税款已由XX沟能源有限公司代缴并在工程款中代扣，XX沟能源有限公司该主张有事实和法律依据，故欠付工程款中应扣除代缴的税款。法律规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，因双方约定的工程质量保修期均已届满，被告XX沟能源有限公司在工程款中扣除的工程质量保修金应予返还，故XX沟能源有限公司欠付的工程款中应增加已扣除的质量保修金。

其次，关于原告主张的利息问题。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程均于2019年底之前竣工并交付使用，故原告主张从2020年1月起至2021年5月计算欠付工程款利息均有事实和法律依据，同时，原告主张按照欠付工程款年利率6%计算利息符合法律规定，应予以支持。

综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第八条、第二十四条规定，判决：一、被告***支付原告***、***工程款368215元、利息31298元，合计399513元。二、被告陕西砼泰建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。三、被告陕西XX沟能源有限公司在其欠付工程款118729.5元范围内向原告***、***承担付款责任。四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起30日内履行完毕。案件受理费8381元，由原告***、***共同负担1943元，由被告***、陕西砼泰建筑工程有限公司共同负担6438元。

二审中，当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。

上诉人当庭提交了XX沟煤矿救护队及通风科会议室工程分部分项工程量清单计价表，用以证明彩钢房项目造价86713元。被上诉人对该清单计价表的真实性无异议。

二审另查明，2020年1月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为4.15%。

本院认为，本案争议的问题为：①本案的法律适用问题；②上诉人与原审原告的法律关系性质；③上诉人所称的案涉工程税、费及彩钢工程款是否应当先行扣减；④工程款利息计算问题。

关于本案的法律适用问题。从本案的基本事实来看，案涉两份施工合同签订时间分别是2017年11月7日、2019年1月10日，2019年8月、9月进行了竣工验收，2019年12月、2020年4月分别审定工程造价，2019年12月24日，原审原告与***补签施工协议，引起本案纠纷的法律事实均成立于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之前。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案应适用合同签订及履行当时的法律、司法解释的规定。上诉人关于一审适用法律错误、应适用民法典及新的司法解释的理由不符合上述司法解释关于民法典溯及力的规定，本院不予支持。

关于上诉人***与原审原告***、***之间法律关系性质。***借用砼泰公司资质以砼泰公司名义与原陕西省XX沟煤矿（后更名为XX沟能源公司）签订建设工程施工合同，承包子校幼儿园、救护队及通风科会议室改造工程，后将承包的工程交由二原告垫资并组织施工完成绝大部分工程施工，虽然其间后补签的施工协议中有“合作施工”字样，但在施工过程中***仅参与了彩钢房部分施工，不符合合伙人共同出资、合伙经营、共同劳动的特征，***与二原告之间的法律关系属于《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包转包。上诉人称其与二原告是合伙关系与事实不符，该上诉理由不能成立。

关于应付工程款是否应当扣除税、费及上诉人所称自行施工部分工程款。***借用砼泰公司资质以砼泰公司名义与原XX沟煤矿签订子校幼儿园改造工程、救护队及通风科会议室改造工程两份建设工程施工合同，后将该两项工程大部分转包给***、***施工，一审认定***借用资质签订的两份施工合同及转包协议无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程中子校幼儿园改造工程虽未提交验收资料，但XX沟煤矿确认已经验收合格并投入使用；救护队及通风科改造工程竣工验收确认验收意见为合格，原告作为实际施工的承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。两项工程审定工程造价为1464501.27元（688468.88+776032.39），2019年12月24日***与***、***于施工结束后签订的施工结算协议明确约定，***在所有工程款中抽成33%，剩余67%归***、***，***、***再不负担任何费用，并且注明工程款以XX沟煤矿结算为依据。***与***、***之间的利益分配应当以该约定为确定依据。协议约定***、***分得工程结算款67%不再承担任何费用，据此可以认定***抽成33%中已包含了应纳税款、被挂靠单位收取的管理费及***自行施工部分工程款，且上诉人二审提交的分部分项工程量清单计价表仅能证明彩钢部分工程造价，二原告虽认可***参与了部分彩钢工程施工，但并不认可***出资支付了施工费用，上诉人要求扣除税、费及自行施工部分工程款没有事实依据，上诉人该项上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。

关于应付工程款的利息计算。上述两项工程的施工、验收使用均在2019年年底前完成，且***与原告的协议也是在2019年12月签订，原告主张从2020年1月起计算工程款利息，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定。但双方协议未约定欠付工程款利息计付标准，一审判决按原告主张的年利率6%计付利息没有事实依据。根据上述司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中欠付工程款利息应当按照2020年1月全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率4.15%计算，以欠款368215元为基数自2020年1月计算至2021年5月共计17个月利息为21647.97元。

综上所述，上诉人关于欠付工程款利率标准的上诉理由成立，本院对一审判决计算的利息予以纠正，上诉人其他上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，关于工程款及砼泰公司、XX沟能源公司的责任处理正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持铜川市印台区人民法院(2021)陕0203民初135号民事判决主文第三项及案件受理费负担部分；

二、变更铜川市印台区人民法院(2021)陕0203民初135号民事判决主文第一项为：***在本判决生效后30日内向***、***支付工程款368215元、利息21647.97元，合计389862.97元；

三、撤销铜川市印台区人民法院(2021)陕0203民初135号民事判决主文第二、四项；

四、陕西砼泰建筑工程有限公司对本判决第二项付款义务承担连带责任；

五、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和民事讼诉法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7293元，由上诉人***负担7243元，由***、***共同负担50元。本判决为终审判决。

审判长　　周少英

审判员贺晓华

审判员康建军

二〇二二年二月十一日

法官助理海鹰

书记员张甜甜

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