西安立体钢结构有限公司与上海延庆环保科技股份有限公司、黄河水电西宁太阳能电力有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2020）青01民终1080号

上诉人（原审原告）：西安立体钢结构有限公司，统一社会信用代码9161013255699504XP，住所地陕西省西安市未央区新军寨村双五路3号。

法定代表人：王海勇，总经理。

委托诉讼代理人：刘建斌，该公司项目经理。

被上诉人（原审被告）：上海延庆环保科技股份有限公司，统一社会信用代码91310000748088110K，住所地上海市闵行区联航路1188号7幢2层F座。

法定代表人：黄庆东，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：厉猛，北京炜衡（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄河水电西宁太阳能电力有限公司（原中电投西安太阳能电力有限公司西宁分公司），统一社会信用代码91632900MA759FD07C，住所地青海省西宁经济技术开发区金硅路4号。

法定代表人：董鹏，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：匡丽、才让宽。

上诉人西安立体钢结构有限公司（以下简称西安钢结构公司）与被上诉人上海延庆环保科技股份有限公司（以下简称上海延庆环保公司）、黄河水电西宁太阳能电力有限公司（以下简称西宁太阳能公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安钢结构公司于2018年3月19日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判决上海延庆环保公司、西宁太阳能公司连带支付工程款及两次误工费合计人民币536350元、迟延支付利息40266元（年息6%，起息日2016年12月13日，15个月）、催收拖欠工程款的交通费、误工费、住宿费及餐饮费合计人民币8000元。西宁市城东区人民法院于2019年2月28日作出（2018）青0102民初913号民事判决，上海延庆环保公司、西宁太阳能公司不服提起上诉。本院作出（2019）青01民终967号民事裁定，将案件发回重审。西宁市城东区人民法院重审后于2020年2月3日作出（2019）青0102民初4185号民事判决，西安钢结构公司不服提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人西安钢结构公司的诉讼代理人刘建斌、被上诉人上海延庆环保公司的诉讼代理人厉猛、西宁太阳能公司的诉讼代理人匡丽、才让宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西安钢结构公司上诉请求：改判上海延庆环保公司支付工程款468365元、迟延利息84305元、催款费用9000元；改判西宁太阳能公司对上述款项在其欠付上海延庆环保公司工程款635343.77元范围内承担给付西安钢结构公司的责任。事实和理由：西安钢结构公司与上海延庆环保公司合同约定的施工范围为双方签字确认的施工图建筑和结构部分及报价清单所列的工程内容，并与该工程发包人的工作内容进行配合、衔接。合同对变更调整、签证约定：1.发包人确认的工程量增减；2.发包人确认的设计变更；3.合同约定的其他增减或调整；4.变更增加价款合同清单中有适用于变更项目单价，采用该项目单价但不得高于原报价所采用的核算软件合理核算的价格；合同清单中无适用于变更项目单价，由监理人审核并经业主审定价格的80％执行。西安钢结构公司起诉的就是上海延庆环保公司合同外由西安钢结构公司施工增加的工程量部分的价款。该合同外施工增加的工程量，因为上海延庆环保公司和西宁太阳能公司均已确认，原审法院两次审理也均认定该合同外由西安钢结构公司施工增加的工程量。而就该合同外增加的工程量计价方式，合同明确约定变更增加价款合同清单中有适用于变更项目单价，采用该项目单价但不得高于原报价所采用的核算软件合理核算的价格；合同清单中无适用于变更项目单价，由监理人审核并经业主审定价格的80％执行。而西安钢结构公司诉讼的变更增加工程量部分，绝大多数项目均在合同清单价格中能够直接适用，少部分变更增加工程量才按业主审定价格的80％执行。西安钢结构公司起诉时间为2018年3月19日，上海延庆环保公司对西安钢结构公司依据合同约定计算的单价借故推脱不予确认，2019年8月2日、9月12日才申请西宁太阳能公司对其上报的增补项进行批复审定。但因为双方依据的合同和工程量清单不同，上海延庆环保公司上报给业主的合同外的变更增加部分和上海延庆环保公司与西安钢结构公司之间的合同外变更增加部分单价和部分项目不同，所以原审判决简单地依据作为业主的西宁太阳能公司2019年8月2日、9月12日审定的增补项批复金额作为上海延庆环保公司和西安钢结构公司结算合同外施工增加工程量项下的工程款显然认定事实和逻辑错误。上海延庆环保公司在西安钢结构公司实际交付之前已实际使用分包部分的项目，西安钢结构公司于2016年12月13日实际交付，上海延庆环保公司于2017年元月5日完工确认，故12月13日为起息日。西安钢结构公司为催要工程款，打电话、发邮件，上海延庆环保公司迟迟不予结算。被迫无奈，西安钢结构公司人员2018年元月22日到上海延庆环保公司铜陵厂里要款，直到29日支付部分款。后与上海延庆环保公司黄庆胜一起去西宁，找业主方确认相关签证。西宁太阳能公司确认后，西安钢结构公司让黄庆胜结算支付，但黄庆胜在业主监控室逃跑，西安钢结构公司工作人员于2月6日回到西安。这些费用都是上海延庆环保公司造成，应由其承担。

上海延庆环保公司辩称，西安钢结构公司的上诉请求与一审的诉求不一致，超出部分不应处理。一审法院按照业主审定价款的80%计算工程款，但该工程款金额高于上海延庆环保公司应付的款项。上海延庆环保公司基于解决争议的目的，对该金额予以接受，请求驳回西安钢结构公司的上诉请求。

西宁太阳能公司辩称，诉争的合同是西安钢结构公司与上海延庆环保公司之间签订的合同，西宁太阳能公司与西安钢结构公司没有债权债务关系，不应承担连带责任，但服从一审判决，请求驳回西安钢结构公司的上诉请求。

一审法院认定事实：2016年7月16日，上海延庆环保公司与西安钢结构公司签订《建筑工程承包合同》，将原中电投西安太阳能电力有限公司西宁分公司厂区污水处理站技术改造项目工程以“包工包料一次性包死合同”的方式发包给西安钢结构公司施工。合同约定工程范围为“双方签字确认的施工图建筑和结构部分及报价清单所列的工程内容，并与该工程内发包人的工作内容进行配合、衔接”，约定工程工期为“2016年7月18日开工，工期为开工之日起40个日历日”，约定工程价款为“本合同含税总价人民币柒拾捌万元整（780000元），固定总价合同”，“合同总价包括但不仅限于以下内容：一切与承包工作内容有关材料及材料运至施工现场运费、材料检测费、材料（含垃圾、剩余及退场材料）的进出场装卸费用……等”。同时，该份合同对于变更调整、签证部分亦作出了约定，即约定了发包人确认的工程量增减、发包人确认的设计变更、合同约定的其它增减或调整三种情况下可作调整，约定“变更增加价款合同清单中有适用于变更项目单价，采用该项目的单价但不得高于原报价所采用的核算软件合理核算的价格；合同清单中无适用于变更项目单价，由监理人审核并经业主审定价格的80%执行”，另外，合同还约定了双方的权利义务、质量与验收标准等内容。合同签订后，西安钢结构公司进行施工完成合同任务及变更签证工程。2017年12月8日，针对西安钢结构公司发出的工程款催款函，上海延庆环保公司发函回复“贵司提交的合同外分部、分项的签证所涉工程量我公司予以确认，但签证金额须经由业主方造价审核。我司将依据业主方造价审核后的金额予以签认。由于将近年终业主方尚未办理此项事宜，我司对此也积极协调推进，此项工作我司将在业主方审核完毕后及时与贵司办理结算及款项支付工作”。2018年2月6日，业主方西宁太阳能公司施工现场负责人李荣就签证工程量单及工程量计算表进行签字，确认签证、变更的工程量，但同时在上述清单上注明“本工程量清单只确认工程量”内容；2018年8月2日、2018年9月12日，西宁太阳能公司就“国家电投集团西安太阳能电力有限公司西宁分公司厂区污水处理站技术改造项目”相关工程费用增补项目进行批复，由其审定的增补费用五项费用合计为249524.11元。

2019年6月14日，国家电投集团西安太阳能电力有限公司股东国家电投集团黄河上游水电开发有限责任公司研究，作出股东决定，同意国家电投集团西安太阳能电力有限公司进行存续分立，分立为国家电投集团西安太阳能电力有限公司和黄河水电西宁太阳能电力有限公司（筹）。2019年8月15日，西安市工商行政管理局国家民用航天产业基地分局出具（西工商航天）登记内变字[2019]第008796号《准予变更登记通知书》，准予国家电投集团西安太阳能电力有限公司变更登记；同日，青海省市场监督管理局东川工业园区分局给西宁太阳能公司办理了营业执照；另发包方西宁太阳能公司（原中电投西安太阳能电力有限公司西宁分公司）自认至今欠付上海延庆环保公司工程款633075.37元（合同内款项385819.66元、合同外增加工程款项247255.71元）。

一审法院认为，本案争议的焦点为关于增加签证工程量的工程款确定。对于业主方西宁太阳能公司施工现场负责人李荣签字确认的签证工程量单及工程量计算表所列明增加工程量部分，西安钢结构公司及上海延庆环保公司均不持异议。针对该部分工程量争议的工程价款的确定问题，已释明鉴定的权利，但至今各方并未申请司法鉴定，故此，对上述工程价款的确定，应按照西安钢结构公司与上海延庆环保公司签订的《建筑工程承包合同》中对此部分的约定进行认定，即“变更增加价款合同清单中有适用于变更项目单价，采用该项目的单价但不得高于原报价所采用的核算软件合理核算的价格；合同清单中无适用于变更项目单价，由监理人审核并经业主审定价格的80%执行”，按照业主方西宁太阳能电力公司针对增补项目下发的五份批复文件所列审定价格合计为249524.11元，上述增加工程量价款认定为业主审定价格249524.11元×80%=199619.29元，较为适宜。

综上，上海延庆环保公司将其承建的中电投西安太阳能电力有限公司西宁分公司厂区污水处理站技术改造项目的部分工程承包给西安钢结构公司施工，西安钢结构公司按合同完成了工程任务的同时施工完成了增加工程，但上海延庆环保公司今未支付增加工程的价款，西安钢结构公司要求上海延庆环保公司支付工程款的主张应当予以支持。但该增加工程款数额按双方约定核算应为199619.29元，故对西安钢结构公司的该项请求予以部分支持，上海延庆环保公司对此所持辩解意见予以采信。西安钢结构公司要求西宁太阳能公司承担连带责任的主张，因双方并无合同上的债权债务关系，连带责任不能成立，但西宁太阳能公司是发包方，西安钢结构公司是实际施工人，发包方至今欠付总承包方即上海延庆环保公司工程款633075.37元未付清，故西宁太阳能公司应当在其欠付的工程款范围内直接向实际施工人支付上述工程款。西安钢结构公司要求上海延庆环保公司支付迟延付款利息的主张，因西安钢结构公司施工的工程竣工及最后结算日期不能确定，故不予支持。西安钢结构公司要求上海延庆环保公司承担损失费8000元的主张，因证据不足，不予支持，遂判决上海延庆环保公司在判决生效后十日内给付西安钢结构公司工程款199619.29元、西宁太阳能公司对上述款项在其欠付上海延庆环保公司的工程款247255.71元范围内向西安钢结构公司承担给付责任、驳回西安钢结构公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，各方当事人的主要争议仍然是西安钢结构公司负责施工工程中合同外增加项目的工程量及价款，各方当事人对一审查明的基本事实无异议，并对合同范围内工程价款已付清的事实也无异议。同时，西安钢结构公司与上海延庆环保公司均认可有李荣签字的签证工程量单、工程量计算表中李荣确认的工程项目均包括在西宁太阳能电力公司针对增补项目下发的五份增补费用批复内。本院对各方均无异议的事实予以确认。

二审中，西安钢结构公司依据有李荣签字的签证工程量表、工程量计算表与西宁太阳能公司针对增补项目下发的五份批复，单方计算制作了相应的签证工程量价款表和工程量计算表价款表，并据此得出合计增加工程价款总额为468365元的结论。其中，部分项目价款完全按照增补费用的批复确定但同意按80%计算，部分项目按照增补费用的批复确定但未按80%计算，部分项目的价款按其认为的合同约定的单价计算，部分项目李荣未签字确认而增补费用批复中确认，但单价依据又不同。对西安钢结构公司完全按照增补费用的批复确定并同意按80%计算的项目价款，因符合合同约定，该部分价款数额应予认定。但部分项目既然按照增补费用的批复确定，表明西安钢结构公司认可与上海延庆环保公司合同清单中无适用于该部分项目的单价，那么就应按照业主审定价格的80%执行，西安钢结构公司未按80%计算不当。更为关键的是，在西安钢结构公司认为按照合同约定单价计算的项目中，存在项目名称与双方合同所附工程量清单计价表的项目名称不一致，甚至完全不同的情况，部分项目的单价也无单价依据，个别项目名称虽然与工程量清单计价表的项目名称一致，但又存在规格的差异。在西安钢结构公司与上海延庆环保公司已经因此产生争议，而增加施工项目名称与工程量清单计价表的项目名称不一致、规格型号不一致、还存在无单价依据项目的情况下，是否适用双方的工程量清单计价表中价格、适用哪一项，无单价依据项目价款的确定等问题，均需要专业人员依据专业知识确定，所以对西安钢结构公司主张的增加项目及工程款数额在现有证据下无法认定。

二审另查明，西安钢结构公司与上海延庆环保公司合同中约定付款时间为验收合格后付至合同总额的95%，余5%质保金在验收合格起6个月期满三个工作日退还，不能按时付款，在接到要求付款函两个工作日仍不付款，按合同总额的0.2%承担违约金。涉案的西宁太阳能公司相关工程于2017年4月30日竣工。西安钢结构公司工作人员曾至上海延庆环保公司及西宁市索要欠款。

本院认为，本案前次发回重审时已明确增加工程的价款应由专业机构通过鉴定方式确定，而发回重审后，西安钢结构公司不申请鉴定，本次二审时仍然不申请鉴定。因西安钢结构公司主张上海延庆环保公司与西宁太阳能电力公司支付工程款，所以对其主张的工程款数额应承担举证责任，申请工程款数额的鉴定亦是其应承担的举证责任。既然西安钢结构公司与上海延庆环保公司认可有李荣签字的签证工程量单、工程量计算表中李荣确认的工程项目均包括在西宁太阳能电力公司针对增补项目下发的五份增补费用批复内，西安钢结构公司又不申请鉴定，一审法院依据西宁太阳能电力公司有关增补项目的批复，认定业主审定的增加工程量价款，并依据西安钢结构公司与上海延庆环保公司约定的计算方法认定西安钢结构公司应得的增加工程价款为199619.29元正确。西安钢结构公司主张的数额缺乏依据，应自行承担举证不能的法律后果。西宁太阳能公司认可上海延庆环保公司与西安钢结构公司的分包合同，所以西安钢结构公司并非无效合同指向的实际施工人，西宁太阳能公司与其也无合同关系，西宁太阳能公司对西安钢结构公司并无付款义务。鉴于西宁太阳能公司对其在欠款范围内向西安钢结构公司支付工程款并无异议，而且西宁太阳能公司确实还需要向西安钢结构公司的债务人上海延庆环保公司支付到期的工程款，对一审判决有关西宁太阳能公司在欠付上海延庆环保公司的工程款247255.71元范围内向西安钢结构公司承担给付责任的判决结果不再更改。虽然西宁太阳能公司与上海延庆环保公司最终结算时间为2018年，但西安钢结构公司与上海延庆环保公司约定了自己的付款时间，那么上海延庆环保公司还应依据与西安钢结构公司的约定履行义务。既然涉案工程已于2017年4月30日竣工，又存在上海延庆环保公司与西宁太阳能公司是否按照约定履行、上海延庆环保公司与西宁太阳能公司是否主张对方按照约定履行的问题，那么就不能依据上海延庆环保公司与西宁太阳能公司的实际结算时间确定付款时间，否则对西安钢结构公司缺乏公平，上海延庆环保公司应当按照约定时间向西安钢结构公司支付工程款，逾期就应承担约定的违约责任。双方合同约定的价款数额为780000元，增加价款199619.29元，按合同总额的0.2%计算，上海延庆环保公司应支付违约金1959.23元。西安钢结构公司按照年利率6%计算违约金缺乏合同依据，不予支持。另，西安钢结构公司派员至上海延庆环保公司索要欠款必然产生费用，而索要费用与上海延庆环保公司不能及时付款有关，应由上海延庆环保公司承担。西安钢结构公司未能提交差旅费用的单据，无法按其主张的数额认定。考虑西安与上海延庆环保公司所在地、西宁市的距离，酌情由上海延庆环保公司支付西安钢结构公司差旅费用5000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，判决如下：

一、维持西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4185号民事判决第一、二项，即上海延庆环保科技股份有限公司在判决生效后十日内给付西安立体钢结构有限公司工程款199619.29元、黄河水电西宁太阳能电力有限公司对上述款项在其欠付上海延庆环保科技股份有限公司的工程款247255.71元范围内向西安立体钢结构有限公司承担给付责任；

二、撤销西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4185号民事判决第三项，即驳回西安立体钢结构有限公司的其他诉讼请求；

三、上海延庆环保科技股份有限公司在判决生效后十日内给付西安立体钢结构有限公司违约金1959.23元、差旅费用5000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9646元，由西安立体钢结构有限公司负担；一审案件受理费9646元，由西安立体钢结构有限公司负担5000元，上海延庆环保科技股份有限公司负担4646元；保全费3443元由上海延庆环保科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   张　磊

审判员   左志萍

审判员   张　薇

 

二○二○年六月十六日

（法官助理   岳文伟

书记员   潘　弘

 

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。