***与孙东红、西安雷森建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕01民终2675号

上诉人（原审被告）孙东红。

委托代理人张瑞春，陕西国友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人甘军，陕西合恒律师事务所律师。

委托代理人郭鹏，陕西合恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）西安雷森建筑材料有限公司，住所地西安市高新区唐延路1号旺座国际城C座1101室。

法定代表人罗颖，该公司总经理。

委托代理人赵良善，陕西恒达律师事务所律师。

委托代理人冯宇，陕西恒达律师事务所律师。

上诉人孙东红因与被上诉人***、被上诉人西安雷森建筑材料有限公司（以下简称雷森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第01588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙东红及其委托代理人张瑞春、被上诉人***及其委托代理人甘军、被上诉人雷森公司委托代理人赵良善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向原审法院起诉称，2012年9月8日，其与孙东红就位于西安市灞桥区绿水东城五号地工程所有建筑的保温工程达成工程承包合同，孙东红作为发包方将此项目以每平方米95元的固定综合单价发包给***，具体工程量以实际面积结算。合同并明确约定结算方式。合同签订后，***按约定完成合同中的工程，经孙东红验收合格，合同涉及的房屋已经交付业主正常使用居住。根据各方确定***实际最终施工面积53132.605平方米，依据合同工程款总计5047597.48元。孙东红已经支付3714000元，尚欠1333597.48元未付，扣除应代缴代扣税金172123.07元，孙东红应支付***1161474.41元。根据合同约定工程款最后5%作为质保金，在一年内由孙东红向***支付，现质保期已到。合同履行完毕已经两年，***多次向孙东红主张权利未果，故诉至法院。另由于孙东红长期拖欠工程款，造成***大量损失，故要求孙东红承担自2013年1月至今利息104532.66元，并计算至实际付款时止。雷森公司作为工程承建方，将工程发包给孙东红，故应承担共同付款义务。现要求二被告立即支付***工程款1161474.41元（扣税后），承担自2013年1月至今利息104532.66元并计算至实际支付日止。诉讼费由被告承担。

原审法院查明，2012年8月31日，雷森公司与孙东红签订施工承包合同，约定将绿水东城五号地外墙外保温工程承包与孙东红，承包方式包工包料，承包单价为聚苯板120MM每平方米110元，合同并对施工方式、人员管理、材料要求、材料保管、材料使用、合同价款、施工结算方式、配合费及税金、结算时间、工程安全及质保金、现场负责人安排、争议解决方式等内容作出约定。其中第十一条合同价款约定：1、本合同采用固定综合单价。2、合同综合单价为本次保温工程范围内的材料、施工、检验、验收及维保等全过程费用。3、固定综合单价不因工程量增减、政府价格调整、市场价格波动等原因发生变动。4、乙方增减的施工面积必须以甲方确认为准。2012年10月13日，孙东红与雷森公司签订补充协议，约定“西安雷森建筑材料有限公司绿水东城项目部五号地商业外墙保温材料采用66MM模塑聚苯乙烯泡沫板EPS现由孙东红负责施工，承包方式包工包料，承包单价为每平方米80元整，采暖房间与非采暖房保温材料为25MM厚的玻化微珠保温砂浆，承包方式为包工包料，承包单价为每平方米50元整。付款方式及其他事项顺应主合同。”2012年9月8日，孙东红与***签订工程承包合同，约定将绿水东城5号地外墙外保温工程承包与***，合同第三条约定承包单价为固定综合单价，每平方米95元。合同并对承包方式、施工方式、施工时间、人员管理、材料要求、结算方式、争议解决等内容作出约定，相关内容基本参照孙东红与雷森公司之间的施工承包合同。其中第八条材料要求约定：“1、1#---4#楼保温材料规格：（1、）住宅外墙保温材料：模塑聚苯乙烯泡沫板（EPS），厚度120MM；（2）、采暖房间与非采暖房间保温材料：玻化微珠保温砂浆，厚度25MM；（3）、防火隔离带材料：玻化微珠保温砂浆，厚度120MM；（4）、商业外墙外保温材料：模塑聚苯乙烯泡沫板（EPS），厚度66MM；”。***与孙东红并无关于价格变更的书面约定。合同签订后，***开始施工，实际施工范围包括1#、2#、3#、4#楼主体外保温，商铺外保温、空调、飘窗板侧面保温、内保温及3#地外保温。

孙东红陆续付款3714000元，有关实际竣工验收时间双方认可为2013年8月。后就剩余工程款未付，经协商未果，***诉至法院，提出上述诉讼请求。庭审中，***与孙东红确定支付工程款中应按3.51%税率扣除税款及按5%计算扣除配套费。关于不同位置单位价格双方认识不同。2014年12月8日，孙东红与雷森公司签订协议，并进行部分支付，最终确定雷森公司尚欠孙东红工程款35200元，另有关合同外3#地相关款项已经全部结清。

原审法院认为，建设工程竣工后，发包方验收合格后应当按照约定支付价款。现相关工程早已竣工，***尚有部分款项未予以支付，***提出请求，孙东红应予以清偿。故***要求孙东红支付拖欠工程款的诉讼请求依法予以支持。孙东红抗辩实际履行过程中不同位置与***口头协商重新议定过单价，但相关证据不足以证明其观点，***亦不予认可，对其抗辩理由不予采信，依据双方合同第二条约定，合同采用固定综合单价为每平方米95元，合同第八条材料要求亦载明了不同位置不同材料，故双方相关合同应依据合同约定确定单价。有关实际施工合同外3#地1000平方米双方并无书面约定，***认可低于合同固定单价参考孙东红与雷森公司预订单价计算，应予以支持。孙东红抗辩合同履行过程中雷森公司有关罚款、代付费用，后期收尾工程孙东红代付材料费及人工费等费用，应由***承担，其相关证据不足以证明其观点，故不予采信。***主张孙东红承担相应利息，依据合同约定，孙东红应在竣工验收合格后三十日内付清全部工程款95%，剩余5%作为质保金于一年内支付。现质保期已过，孙东红理应支付全部工程款。***主张相应利息，因孙东红拖欠应付工程款必然产生***相应损失，故其有关利息的主张应予以支持。***主张雷森公司承担相应连带责任，依据法律相关规定，雷森公司作为发包方，对转包方拖欠施工方的相应费用，应在其实际拖欠转包方的工程款范围内承担连带清偿责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、孙东红于判决生效后十日内支付拖欠***工程款890323元（含质保金）。二、孙东红于判决生效后十日内支付拖欠***工程款利息28872元，并以实际拖欠工程款为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年7月3日起至实际付款日止承担相应利息。三、雷森公司就孙东红上述全部应付款项中35200元向***承担连带给付责任。如孙东红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16194元，由孙东红承担11758元，由***承担4436元。

宣判后，孙东红不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审查明事实不清，在实际施工过程中，增加了孙东红与***合同中未约定的五号地内墙保温，空调、飘窗板侧面保温，三号地外保温的价格双方也另行进行了约定，但一审却将五号地增加部分均按照每平方米95元进行计算，也未说明三号地的计算依据，该部分事实没有查清。二、孙东红与雷森公司之间所签订的合同66mm材料每平方米80元，25mm材料每平方米50元，在中间人的参与下，孙东红与***约定66mm材料承包单价每平方米65元，5号地商铺价位每平方米72元，25mm材料承包单价每平方米50元，但一审却全部按照每平方米95元计算，高于孙东红与雷森公司之间的合同约定，显失公平。三、因***施工问题，甲方多次罚款，孙东红在施工中为***代付了材料款，且***未完成施工，后续工程由孙东红组织人员完成，这些款项均应从工程款中予以扣除。故请求二审法院撤销原审判决，改判孙东红向***支付工程款144077.63元，一、二审诉讼费由***承担。

***辩称：一、孙东红称工程范围发生变化没有事实依据，***与孙东红之间的合同约定是完整的，对所有工程量范围进行了约定，孙东红与雷森公司之间签订的补充协议不真实，且该补充协议的效力不能及于***。三号地外保温工程施工面积仅1000平方米，也应当按照每平米95元计算。二、原审将所有工程均按照单价95元计算不存在不公平，双方合同中约定的95元是固定综合单价，不能够进行变更，且根据孙东红与雷森公司之间约定的单价，***以95元的固定单价进行承包也是合理的。三、孙东红称***应承担所谓的罚款等费用没有任何事实或法律依据，综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

雷森公司辩称：孙东红的上诉中并未提及判决中涉及到雷森公司的部分，各方对一审判决第三项均无异议，一审判决正确，应予维持。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为：孙东红欠付***工程款的数额。

经审理查明：原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，孙东红与***所签订的工程承包合同约定采取固定综合单价，每平方米95元，合同第八条关于保温材料规格的约定中对涉案工程所使用的120mm、66mm、25mm三种保温材料均有约定，因此该合同对涉案工程五号地的合同价款约定是完整的。涉案工程孙东红与雷森公司签订的承包合同中对承包单价每平米110元的约定仅针对120mm保温材料，虽之后孙东红与雷森公司签订的补充协议对66mm、25mm两种保温材料单价另行予以约定，但根据合同的相对性原则该补充协议的效力并不及于***，孙东红与***之间未签订关于价格变更的补充协议，***与孙东红仍应按照双方之间签订的承包合同执行。另外，孙东红与雷森公司之间所签订的补充协议约定66mm材料每平方米80元，25mm材料每平方米50元，虽低于孙东红与***之间约定的单价每平方米95元，但因涉案工程中采用的保温材料规格以120mm为主，全部按照每平方米95元进行计算不会导致孙东红与***之间合同总价款出现显失公平的情况，故***所施工的涉案五号地保温工程应当依据孙东红与***之间的合同约定按照每平方米95元的单价进行计算，根据双方认可的五号地保温工程总面积52132.605㎡及单价95元，涉案合同内工程总价款为4952597.475元。至于合同外所增加的三号地外保温工程，因孙东红与***并未就此作出书面约定，双方均认可该部分所使用的是66mm保温材料，一审参考孙东红与雷森公司之间的合同约定按照每平方米80元的单价进行计算并无不妥，依据双方所认可的工程量1000㎡，合同外三号地工程总价款为8万元。故本案涉案工程总工程款数额应为4952597.475元加8万元，即5032597.475元。因本案涉案工程存在代扣税款3.51%及配套费5%应从总价款中予以扣除，故孙东红应向***支付的工程款总额为4604323.43元，扣除孙东红已付工程款3714000元，孙东红尚欠***工程款890323.43元，一审判令孙东红向***支付工程款890323元计算正确。本案中孙东红所主张应予以扣除的工程罚款为雷森公司因罚款对孙东红的扣款，现有证据不足以证明该罚款由***导致且应从其工程款中扣除，***对该罚款也未予确认，因此对孙东红的该项扣款主张本院不予认可。孙东红在诉讼中提交了大量欠条及代付材料款票据，但有***签字确认或由孙东红所主张的***工作人员签字确认的该类款项均为常军辉代付或向常军辉的借款，一审中常军辉作为证人到庭，表示其在经济上和施工中均没有参与涉案工程，无证据证明向常军辉的欠款或常军辉代付款项部分应从孙东红应付款中扣除，常军辉与***及常军辉与孙东红之间的债权债务关系在本案中不予涉及。孙东红所主张的代付吊篮租金数额及欠付款虽有***签字，但该证据仅可看出***对数额认可，无法证明是由孙东红代付，***也不认可孙东红对该笔吊篮费进行过代付，故本院对孙东红的该项主张不予认可。至于孙东红所称后期其代付的劳务费、清洁费、清运费等项，因孙东红所提交的证据不足以证明这些费用应由***承担并由孙东红代付，故本院不予认可，故对于孙东红的上诉请求本院不予支持。

综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11262元，由孙东红负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐居文

代理审判员　　郑　蓉

代理审判员　　李沫雨

二〇一六年五月九日

书　记　员　　姚　楠